关于对质监部门是否有流通领域行政执法权的调研报告_行政执法调研报告

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关于对质监部门是否有流通领域行政

执法权的调研报告

酒泉市质监局副调研员柳渊

当前，质检系统正在开展深入学习实践科学发展观活动，结合三鹿牌婴幼儿奶粉事件的应急处置、特别是质检总局被问责这件大事，围绕提高思想认识、解决突出问题、创新体制机制、促进科学发展的总体要求，大家都在积极探索质检工作如何定位，如何建立和完善质量监管长效机制。在这样的大背景下，深入研讨区域整治、执法打假工作机制，使其更加完善、更加科学，就显得特别紧迫、特别重要。“科学发展要执法，执法工作要科学。”质检系统要以科学发展观为指导，进一步加强和改进执法打假工作，本着求真务实的行政执法思路发展，必将对地方经济起到良好地促进作用。看待执法打假要科学，组织执法打假也要讲科学性。从根本上讲，质检执法就是要依法行政，在我们的职能范围内把执法打假工作做得更科学、更有效。过去，职能部门间相互推诿的情况时有发生，导致某些事情没人管，某些事情多头管，政府的行政职能没能得到很好的落实，没能很好地体现以人为本、协调发展的工作理念。近日，本人组织工作人员就质检部门与工商等职能部门理清监管界线的法理依据和标准等争议问题对一些基层单位和企业做了深入调研。

一、关于质监与工商在流通领域产品质量监督管理权限众说纷纭

国务院“三定方案（国办发56、57）”对质量技术监督部门与工商行政管理部门在产品质量监管工作中的职能分工在第一部分的职能调整中作出了明确的规定：将原由国家质量技术监督局承担的流通领域商品质量监督管理的职能，划归国家工商行政管理总局。而甘肃省政府的“三定方案”规定我省县级以上质监部门负责生产和流通领域的打假治劣工作。由于国务院和省政府“三定方案”内容赋予质监部门职能上的偏差以及部门利益分割、地方保护等众多原因，质监与工商在流通领域的执法权问题在实践中被简单化为：质监管生产，工商管流通。而全然忽略了“质量监管”这个前提以及具体的职责规定。于是有的地方市场拒绝监督抽查、抵制执法检查；于是有的地方职能部门在与质监职能交叉的领域对销售商说不要理会质监；于是有的地方政府明确表示质监部门进流通是在越位，甚至按照这个被扩大化的解释出台分工意见让质监部门退出流通，更有甚者，有的地方法院甚至判定质监部门对销售商的处罚属于执法主体不适当。例如嘉峪关质监局在流通领域的一起手机质量问题的处罚案件，嘉峪关中院以质监部门在流通领域无执法权判质监局败诉而上诉省高院。在此次调研过程中，针对质监部门在流通领域是否有监管权和执法权的问题社会上普遍有两种声音:第一种意见认为，国办发2001-

56、57号文件是抽象行政行为，一经作出，即具有法律约束力，行政相对人和各级行政机关都应遵照执行。2001年8月7日，国务院办公厅已将原由国家质监总局承担的流通领域质量监管职能划归国家工商总局。省以下质监部门是国家质监总局的下级行政机关，其职能与国家质监总局也相应作了调整，无须省级人民政府再行规定。第二种意见认为，国办发2001-

56、57号文件是调整国务院所属的国家工商总局和国家质监总局的职能、内设机构、人员编制。质监部门在省级以下是垂直管理的，我省人民政府依据地方组织法制定“三定方案”规定质监部门县级以上负责生产和流通领域的打假治劣工作。因此，在我省范围内，质检部门在流通领域有监管权和执法权。然而在我们系统内部也存在两种不同点意见:一部分人认为质监系统人员少、经费短缺，承担起生产领域商品质量监督管理工作，能把好“厂门关”工作量已超负荷运转，再涉足流通领域势必会力不从心，种了别人的地，荒了自己的田。另一部分人认为质监事业起步晚、底子薄，应该拓展执法领域，积

极增加经费收入，着力加强在流通领域产品质量的监督管理工作。各种说法众说纷纭，各持一词。

那么质检部门在流通领域是否有监管权与执法权？我认为，在实际履行职能工作中，干过头、没干好和没有干都是不称职的，不应该的。按照职权法定原则，行政执法主体的职权，一般有两种取得方式：第一种是由行政机关组织法规定，以概括之语言，划定各执法主体的职能、职权、活动方式等职责范围，例如国务院、省政府的“三定方案”对质监部门职能、内设机构、人员编制等的规定；第二种是由单行的实体法作出规定，即规定某一具体事项由哪一行政执法主体管辖，例如《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国计量法》等法律法规对质检部门职能范围的划定。下面本人就通过行政执法主体职权取得的两种方式来分析质监部门是否有流通领域行政执法权。

二、对调研中产生的不同观点的分析

针对质监部门在流通领域执法所遇到的阻力以及一些处罚销售商的案件得不到法院支持的情况，质监人找了一些理由为质监部门进入流通领域寻找法律依据，一是认为国务院“三定方案”是在工商与质检总局层面的分工，不适用于地方的质监部门和工商部门；二是监管权与执法权属于不同性质的权力，国务院“三定方案”将流通领域的监管权划归工商，但是没有将执法权划归工商。这两个理由均为我们提供了不错的视角，但是其合理性与合法性还需求证。首先，对于第一个理由而言，根据宪法和国务院组织法，国务院是全国最高行政机关，有权对于作为国务院直属机构的国家质检总局进行机构设置与职责划定，质监部门是省级以下垂直管理的系统，其机构设置与职责必须和总局一致，否则行政机关的上下统一性便不复存在。而且，“三定方案”的文件也下发到各省、自治区、直辖市人民政府，作为一个行政命令由省级人民政府根据本省实际情况来调整各自辖区内工商与质监这两个职能部门的行政职能。对于第二个理由而言，我们以为，执法权是从属于监管权的一种行政权力，没有监管权的存在就不会由执法权的存在，这一点我们从《产品质量法》第七十条的规定可以得到证实。这应当是一个无需证立的原则，当然，实践中也出现监管与执法分离的现象，但这已经脱离了常态，也给管理带来了混乱。

（一）、从国务院“三定方案”的角度廓清质监在流通领域的监管权。

1、质监部门在流通领域有计量、标准化等质量监管之外的监管权。国务院“三定方案”在调整职能的规定中是将“商品质量”监管权划归工商，但是，质量技术监督部门的监管范围并非仅限于质量监管，而且流通领域的商品也并非只存在质量问题以至于可以根据这个唯一性思维将“三定方案”中的职能调整转换解释为“质监管生产，工商管流通”而忽略监管范围的多元性。如果从监管范围的多元性来分析，我们会发现，根据有关的专门法规或者规章，流通领域的生产许可证无证查处、标准化、计量、纤维监督及检验、特种设备、以及3C认证等的监管权理所当然属于质监，而工商是没有法律授权的。或许有人会反驳：无论是标准化、许可证还是3C认证，说到底它还是用来规范产品质量的，因此质监对于流通领域还是没有监管权。虽然说根据《宪法》第八十九条以及《行政处罚》第十六条，国务院或者经国务院授权的省级人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但是这个反驳在任意的扩大“三定方案”的职能分工范围，似乎更多地在利用“三定方案”来修改众多法律、法规和规章中对于监管主体的授权性规定，而把本来工商不具有监管权的领域也授权给工商，其理由不具备任何的合法性，而且顺着这个思路来分析，其荒谬性立显：商标难道就不具备质量的因素了吗？驰名商标不正是质量好的体现吗？要知道在立法和司法上，一个法律部门是如何细分出一部部子法的，我们不能用学理上的法律体系去混淆立法与司法实践中的法律部门细分。

2、质监部门在流通领域具有专项执法权。“三定方案”将质检总局的十六项职能中的最后一项职能规定为“承办国务院交办的其他事项”，同时在机构设置部分将执法监督司的职责规

定为“根据国务院授权，组织、协调全国有关专项打假活动”。比如在整顿和规范市场经济秩序中，由质检部门负责组织协调的食品、棉花等专项打假活动，就属于国务院通过国务院办公厅文件交给质检总局承办的具体事项。所以质监部门有权在流通领域开展专项打假。针对这个问题，国家总局也作出了多个批复，下面简单摘要几个：2002年9月10日国质检法函〔2002〕629号明确答复，根据“三定方案”和《国务院办公厅关于继续深入开展严厉打击制售假冒伪劣商品违法犯罪活动联合行动的通知》（国办发〔2001〕32号）、《国务院办公厅关于开展集贸市场专项治理整顿工作的通知》（国办发〔2002〕15号）以及《国务院办公厅关于开展旅游市场打假打非专项整治工作的通知》（国办发〔2002〕38号），质监部门有权在流通领域进行食品专项执法；2003年7月2日国质检法函〔2003〕509号明确答复根据《国务院办公厅关于开展加油站专项整治工作的通知》（国办发〔2002〕18号），质监部门有权对加油站进行专项执法；2003年8月13日国质检办法函〔2003〕318号明确指出，根据《国务院办公厅关于继续深入开展严厉打击制售假冒伪劣商品违法犯罪活动联合行动的通知》（国办发〔2001〕32号）、《国务院办公厅关于开展集贸市场专项治理整顿工作的通知》（国办发〔2002〕15号）以及《国务院办公厅关于开展旅游市场打假打非专项整治工作的通知》（国办发〔2002〕38号），质监部门可以在流通领域对汽车与摩托车产品进行专项执法。当然，有人认为国务院交办的这些事项都是有时效性的，根据我们对上述国务院办公厅下发文件的检索发现，有的专项整治是有时限的，而有的则没有，这就需要国家总局根据国务院办公厅的文件对于我们质监部门在流通领域有专项执法权的事项进行清理，以廓清我们质监部门在流通领域进行专项执法的范围。

3、对工商在流通领域的质量监管权与执法权的再解释。国务院“三定方案”在工商职能调整中的其他事项这一部分明确规定：国家工商行政管理总局在实施流通领域商品质量监督管理中查出的属于生产环节引起的产品质量问题，移交国家质量监督检验检疫总局处理。根据这条规定，我们以为引入“环节”这个概念作出以下的解释是不会有任何异议的：质监部门和工商部门在流通领域都具有执法权，其执法权的分工就是质监部门查处生产环节引起的质量问题，工商部门查处流通环节引起的质量问题。什么是生产环节引起的质量问题，什么又是流通环节引起的质量问题呢？我以为，所谓生产环节引起的质量问题是指假冒伪劣产品系生产环节的生产者制造的，流通领域的销售者不存在主动的造假行为，只是从生产者那里进货再销售；而流通环节引起的质量问题是指生产环节的生产的产品不存在质量问题，但是流通环节的销售者将该批产品购进之后再进行造假行为，或者流通环节的销售者完全自己制造假冒伪劣产品。

首先，这一点可以从《产品质量法》中找到依据，该法第二十六条、二十九条、三十条、三十一条以及三十二条明确规定生产者不得制造假冒伪劣产品，该法第三十五条、三十六条、三十七条、三十八条以及三十九条则明确规定销售者不得制造假冒伪劣产品，而对于销售者从生产者处购买生产者制造的假冒伪劣产品再销售的行为，《产品质量法》没有规定明确的禁则，只是该法第五十五条规定此行为应受处罚，按照何条款处罚又未作规定，国家总局发布的《关于实施〈产品质量法〉若干问题的意见》》中提出销售者的此违法行为对应《产品质量法》的四十九条至五十三条的规定具体适用。

其次，更为重要的依据则是法理上的法律行为的构成要件理论。主体是法律行为的一个重要构成要件，主体的不同会导致法律行为的定性不同，这一点在刑法上体现得非常明显。刑法上基于犯罪主体的特殊性，有关于身份犯的规定，比如国家工作人员受贿和公司、企事业单位工作人员受贿，在刑法上是课以不同罪名的，而且刑罚幅度也是不同的。同样的道理，我在上文提到的《产品质量法》关于生产者和销售者的禁则规定就是对身份违法行为的规定。因此，从这一点而言，“三定方案”中规定“生产环节引起的质量问题”是完全按照构成要件理论从主体上区分的，所谓生产环节引起的质量问题就是指的流通环节出现的具有质量问

题的产品系生产环节的生产者所制造，而流通环节引起的质量问题则是指流通环节出现的具有质量问题的产品系销售者制造。而当下流行的“流通归工商、生产归质监”的观点则是按照生产、销售的产品流程来划分的，其完全忽略了法律行为构成要件理论，也完全忘记了《产品质量法》的规定。

（二）、从甘肃省“三定方案”的角度来看我省质监部门在流通领域的执法权。

国办发(2001)56号文件仅是国务院依据《国务院组织法》的规定，对国家质检总局这个国务院直属机构的职能配置、内设机构和人员编制“三定方案”作出了规定，而没有对省级及省级以下地方质量技术监督部门的职能、职责作出任何规定。但是，甘肃省人民政府根据中共中央、国务院批准的《关于甘肃省人民政府机构改革方案的通知》，按照《地方政府组织法》的规定，于2001年对甘肃省质监局的职能配置、内设机构和人员编制即“三定方案”中明确规定(甘政办发〔2001〕36号文件)：甘肃省质监局对市、县(区)两级质监局及其事业单位实行垂直管理，组织查处生产领域和流通领域质量等违法行为。2003年甘肃省机构编制委员会办公室与省质监局联发的甘机编办通字〔2003〕62号文件，对市、县（区）质量技术监督局(分局)的主要职责、内设机构和人员编制“三定方案”作出规定，重新核定并再次赋予各级质监局查处流通领域质量问题的职权。另外，国家质检总局[2003]509号批复在引述国办发[2001]56号文件核心内容的基础上，对地方质监部门有关流通领域商品质量监督权限作出了这样的行政解释：“地方质量技术监督部门实行省以下垂直管理体制，其职能可以按照省级人民政府的规定执行。”

三、相关法律法规赋予质检部门在流通领域的行政执法权。

根据法律、法规和规章的规定，质监部门在流通领域肩负有计量、标准化、产品质量、生产许可证及QS标志、认证监管等5个方面、共计40多项条款的监管职权。

在计量方面：《中华人民共和国计量法》、《计量法实施细则》及《甘肃省计量监督管理条例》等法律法规共有6个条款规定质监部门具有对计量器具的许可、检定、制造、修理、销售使用方面的监督管理职能，流通领域中销售、使用不合格计量器具或破坏计量器具准确度和伪造数据、利用计量器具作弊等计量违法行为的查处，如流通领域使用的衡器具、出租车计价器、燃油加油机、水表、电表、燃气表的执法监管，属于质监部门的职能范围。

在标准化方面：《中华人民共和国标准化法》、《标准化法实施条例》及《甘肃省标准化条例》等法律法规共有6个条款规定质量技术监督部门是执法主体，行使标准的制定，组织实施备案，以及对标准实施的监督管理，查处获得认证证书的产品不符合认证标准，而使用认证标志，产品未经认证或者认证不合格而擅自使用认证标志出厂销售的行为。查处生产、销售、进口不符合强制性标准产品的行为。如非B型啤酒瓶、公共场所安全标识、建筑用螺纹钢等项目的监督，以及棉花质量监管、服装纤维含量的监管等。

在质量监督方面：《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国道路交通安全法》、《中华人民共和国节约能源法》、《中华人民共和国节约能源法》、《中华人民共和国棉花质量监督管理条例》及《中华人民共和国节约能源法》等法律法规共有17个条款规定国家对产品质量实行以抽查为主要方式的监督检查制度，对可能危及人体健康和人身、财产安全的产品，影响国计民生的重要工业产品以及消费者、有关组织反映有质量问题的产品进行抽查。抽查的样品应当在市场上或者企业成品仓库内的待销产品中随机抽取。监督抽查工作由国务院产品质量监督部门规划和组织。对监督抽查的产品质量不合格的，由实施监督抽查的产品质量监督部门依法行使职权。

在生产许可证监管方面：《中华人民共和国工业产品生产许可证条例》等法律法规共有4个条款规定国务院工业产品生产许可证主管部门依照本条例负责全国工业产品生产许可证统一管理工作，县级以上地方工业产品生产许可证主管部门负责本行政区域内的工业产品生产许可证管理工作。国家对实行工业产品生产许可证制度的工业产品，统一目录，统一审查要

求，统一证书标志，统一监督管理。

在认证认可监管（“3C”认证）方面：《中华人民共和国认证认可条例》等法律法规共有3个条款规定省、自治区、直辖市人民政府质量技术监督部门，在国务院认证认可监督管理部门的授权范围内，依照本条例的规定对认证活动实施监督管理。本条例规定的行政处罚，由国务院认证认可监督管理部门或者其授权的地方认证监督管理部门按照各自职责实施。其他方面：国家质检总局根据法律、行政法规的规定和授权发布的部门规章，要求各级质量技术监督部门履行流通领域的执法监管职责。一是三包问题监督：依据《部分商品修理更换退货责任规定》及配套的规范性文件；二是免检产品监督：依据《产品免于质量监督检查管理办法》；三是中国名牌产品监督：依据《中国名牌产品管理办法》；四是QS及产品标识标注监督：依据《食品生产加工企业质量安全监督管理办法》及《查处食品标签违法行为规定》、《产品标识标注规定》等；五是原产地域保护监督：依据《原产地域产品保护规定》；六是安全技术防范产品监督：依据《安全技术防范产品管理办法》；七是产品防伪监督：依据《产品防伪监督管理办法》；八是强制性产品认证监督：依据《强制性产品认证管理办法》；九是商品条码监督：依据《商品条码管理办法》；十是组织机构代码监督：依据《组织机构代码管理办法》。

综上所述，从职权法定的原则讲:质监部门在流通领域的行政执法权是毋庸置疑的，但流通领域的食品质量监管权当属工商部门无异，新颁布的《中华人民共和国食品安全法》第四条明确规定：“国务院质量监督、工商行政管理和国家食品药品监督管理部门依照本法和国务院规定的职责，分别对食品生产、食品流通、餐饮服务活动实施监督管理。”任何规定的出台都有其特定的历史和现实原因，体现着制定者的初衷并具备相应的可操作性，国务院的“三定方案”划分规定的目的是分确两个部门的职能，避免相互冲突，提高行政效率，但是生产和销售本来就是不可分开的,所谓剪不断理还乱，这是规定本身的缺陷所在。在此背景下,相关部门对规定的理解和把握就成了行政和司法的关键。而理解和把握方向和标准是什么？我想，应该除了从规定出台的目的来理解也更应该从这项规定执行效果上来判断。打假如打过街老鼠人人喊打，只要是老鼠，无论何时何地，我们不会嫌打它的人多，同样打假是政府职能，无论是质监还是工商，只要是合理合法，老百姓肯定拥护和支持。当然政府的打假活动有严格的规范，这一点自有法规约束，勿用赘言。对售假者而言，质监力量的参与，尤如高悬的达克摩斯之剑，使他们不得不重新考虑违法成本和风险指数，从而法制得到贯彻，公正得以维护，而最终的受益者是消费者。一个透明高效的社会必定是个性张扬、充满竞争的社会，执法也不例外。