房屋抵押合同的效力认定_什么是房屋抵押合同

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房屋抵押合同的效力认定

2008年8月，闫某借给王某现金30万元，约定借期一年，年息1万元，王某为闫某写下借现金31万元的欠条一张。同时，王某提供康某的房屋对上述债务抵押担保，康某为闫某写下担保书，表示愿把房产证借给王某作借款抵押，如果王某无还款能力，康某愿把房屋抵给闫某。康某一并把抵押房屋的所有权证并集体土地建设使用权证交付给闫某保管，未办理抵押登记手续。后王某出走他乡，下落不明。闫某多次找康某索债未果，康某以抵押房屋未办理抵押登记，抵押合同不生效为由拒绝承担责任。闫某随向法院提起诉讼，要求康某承担担保责任，清偿债务。

【分析】

本案的争议点在于抵押合同是否生效？康某是否承担担保责任？

《担保法》第四十一条规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。而新施行的《物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记，不影响合同效力。且《物权法》第一百七十八条明确规定，担保法与本法的规定不一致的，适用本法。应此，本案中抵押合同未办理登记亦生效。

根据《物权法》第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。即抵押登记是不动产抵押权的生效要件。由于本案抵押房屋未办理抵押登记，因此房屋抵押权不生效。

综上，本案的房屋抵押合同有效而抵押权未生效，闫某对该抵押房屋不享有优先受偿权，但是可以基于抵押合同主张康某承担违约责任，赔偿其损失。

【相关法条】

《物权法》

第十五条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

第一百七十八条 担保法与本法的规定不一致的，适用本法。

第一百八十七条 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

《担保法》

第四十一条 当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

第四十二条 办理抵押物登记的部门如下：

（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；

（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；

（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；

（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；

（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。