论抵销权的行使_抵销权的行使

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论抵销权的行使

作者简介：**，**大学法律硕士。

所谓抵销是指：二人互有同种类的债务，在到期后各得以其债权抵偿所负债务的民事法律行为。其目的在于避免互为实物的授受而节省劳力，时间和费用。抵销权是当事人因享债权而使互负债务消灭的权利，系债权的从权利，不得分离于债权而单独让与。

抵销分为法定抵销和合意抵销两种。以前的三个合同法均未对法定抵销和合意抵销作出规定，我国民法通则第89条第（三）项规定了债务人履行债务后，可以定金抵作价款这种法定抵销形式。《企业破产法》

第33条规定了债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵销。我国合同法第99条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”根据本条之规定，法定抵销是指二人互负同种类的债务，且债务均已过清偿期的，为使相互间所负相当额之债务同归消灭的一方的意思表示。法定抵销必须具备如下条件：（1）须当事人互负债务，互享债权。抵销仅于对待之债适用，故须有可供抵销的双方债权债务的存在，这是抵销权发生的前提，只有债务而无债权或者只有债权而无债务，均不发生抵销问题。当事人双方存在的两个债权债务关系，均须为合法存在，其中任何一个债不合法，均不得主张抵销。如甲公司欠乙公司证券回购款100万元未予归还，丙公司又欠甲公司货款90万元未归还，乙公司同时又欠丙公司货款80万元未归还，在乙公司起诉甲公司后，丙公司与甲公司订立债权转让协议，丙公司将其在乙公司的债权80万元转让给了甲公司，但丙公司并未将这一事实及时通知债务人乙公司，在诉讼中甲公司以丙公司转让给自己的债权向乙公司主张抵销。依照法律规定，债权转让应当通知

债务人，由于丙公司未履行法定通知义务，该债权转让行为对乙公司尚不发生法律效力，故甲公司主张抵销不能成立。合同之债发生的原因行为不能成立或无效时，合同之债不能有效存在，故不能抵销。在附条件的合同中，如所附条件为停止条件，则条件成就前合同有效存在，故可以抵销。且条件成就并无溯及力，故抵销权行使后条件成就时，抵销仍然有效。超过诉讼时效期间的债权，不得作为主动债权主张抵销，否则会损害对方当事人的时效利益；已过时效的债权可以作为被动债权主张抵销，此时可认为债务人抛弃了时效利益。抵销的债权与抵销的债务须在对待的当事人之间存在，即供抵销的债权均是当事人自己所享的债权，债务人不能以第三人的债权抵销他方的债权。只有因债权让与，债务人取得对待债权人的债权时方可进行抵销。（2）抵销的债务必须标的物种类、品质相同。抵销的实质是双方给付的交换，故为便于交换时价格的计算，双方给予的种类 应当相同，一般多在互负的金钱 之债中适用。在金钱抵销中，如某一方的给付货币为外汇的，应当依照《外汇管理暂行条例》第4条的规定，确定能否适用抵销，不得以抵销套汇、逃汇。如果种类 相同而品质不同，则以品质较高者为主动债权而与品质较低者抵销时，对于 被抵销人并无不利，故应允许。如果一方或双方债务标的为特定物，则原则上不许抵销，尤其是以种类 物债权抵销特定物债权时，更不应允许，因为以特定物为债的标的之合同目的较为特殊，如允许抵销，则难免使一方或双方当事人的合同目的无法实现。但债权因未履行而转化为金钱债权，或者债权人与破产企业互负给付种类不同的债权，因能折算成金钱，故能互相抵销。（3）必须是双方债权均届清偿期。债权届清偿期，抵销方可进行。因债务人有权抛弃期限利益，提前清偿债务，因此，以对方债务已届清偿期的受动债权相抵销的，应予允许。对于破产企业所享的债权未届清偿期的，可在破产清算前抵销，但所得的期限利益应从中扣除。（4）双方债务必须 均非按照合同性质或者依照法律规定，不得抵销的债务，这是抵销的消极要件。债务以得抵销为原则，在两种情况下债务禁止抵销：

一、因合同的性质禁止的抵销。依合同的性质非清偿不能达债的目的者，如互相抵销，即会违反成立债务的本旨，故此类债务必须相互清偿，不得抵销。

二、依照法律规定禁止的抵销。法律禁止的抵销包括：法律禁止扣押的债权，债务人不得主张抵销，例如劳动报酬、抚恤金等债权及强制执行时被执行人及其所供养家属的生活必须品和生活必需费用；对于因侵权行为所负的债务，债权人不得以其债权为抵销；对于被扣押的债权，第三人不得以其债权与在扣押后取得或其清偿期晚于被扣押的债权相抵销；约定应向第三人为给付的债务，债务人不得以自己对于他方当事人享有债权而主张抵销，债务人也不得以第三人对自己负有债务而主张抵销。

抵销权为形成权的一种，发生于双方当事人 之间的债权债务在可以抵销的情况下，当事人双方都取得抵销权。欲发生抵销的后果，当事人一方或双方必须行使抵销权。抵销权的行使应以意思表示向对方当事人为之，因此种意思表示应以通知的方式作出，即主动债权人主张抵销时，应当通知受动债权人。通知一经到达对方时即发生法律效力，不须对方当事人的同意，也不以诉讼上的裁判为必要。但是，依据本条第二款的规定，抵销不得附有条件或者附期限。抵销的通知附有条件或期限者，该抵销的意思表示无效。因为附有条件或期限，使抵销通知的效力不确定，有悖于抵销的本旨，也有害于对方当事人的利益。另外，主动债权人依法得为抵销的抵销权，在性质上属形成权，故抵销的通知不得附条例或期限。

我国合同法第100条规定，当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。这是法律关于合意抵销的规定，椐据本条规定，当事人互负债务时，可依他们之间订立的抵销契约而消灭关系，这种方式即属于合意抵销。合意抵销是当事人 意思自治原则的贯彻和体现，其要件及效力，无须依法律规定，可以由当事人双方自由商定。合意抵销与法定抵销的不同之处在于：（1）、双方债务是否届清偿期不同。在法定抵销中，双方债务须均届清偿期，而在合意抵销中，双方债务是否届清偿期在所不问。（2）、抵销的方式不同。法定抵销须

由抵销权人通知对方当事人，而在合意抵销中，则须有主动债权人与受动债权人的意思表示一致。即双方协商一致订立抵销契约。该抵销契约糸一种双方法律行为，适用民法关于法律行为生效要件的一般规定。

（3）、对抵销的标的物要求 不同。法定抵销，要求抵销的标的物种类、品质相同，这一要求大多具有强制性，当事人行使法定抵销权原则上不能违背这一规定；而合意抵销，当事人双方可以商定种类、品质不 同的标的物进行抵销，也即可以由当事人商定排除法定抵销对标的物的要求。

（4）、能否附条件或附期限不同。法定抵销中对抵销的通知不得附条件或期限，而在合意抵销中当事人则可以约定抵销的条件或期限。（5）、效力不同。合意抵销具有消灭当事人之间同等数额之内的债务关系的基本效力，这一点与法定抵销不同，但由于合意抵销贯彻了当事人的意思自由，故具体的效力可决定于当事人双方在抵销契约中的约定。在审判实践中，适用合意抵销应注意两个问题：一是合意抵销与法定抵销在适用中的相互关系。在实践中，即使出现了法定抵销的事由，但当事人未行使抵销权，而是与对方协商一致，抵销债务的，应按照合意抵销处理。二是抵销契约与原合同的关系。抵销的契约是一种独立的契约，是独立于原合同之外的另一个合同。抵销契约的成立和生效条件应依合同法和民法关于意思表示的一般规定。

另外，还要注意抵销债权的范围。当主动债权的给付利益大于或小于受动债权的给付利益时，抵销应在对等数额的给付利益范围内，消灭债权。当主动债权的给付利益与受动债权对等时，双方债权消灭。换言之，主动债权不能超过自已的债权额获得满足，受动债权仅就主动债权额消灭其债权。由此决定，一方的债权额大于对方的债权额时，前者仅消灭部分债权额，后者则全部消灭。另外，保证人，合伙人等连带债权人，可以其单一的债权抵销连带债务。