抽象行政行为的可诉性及诉讼范围分析_行政诉讼受案范围分析
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抽象行政行为的可诉性及诉讼范围分析
宋晓波,汪 婷
(武汉科技大学文法学院)
摘要 抽象行政行为的可诉性问题一直是学界广泛关注的热点问题,此值《行政诉讼法》修改之际,抽象行政行为的可诉化势在必行。透彻分析抽象行政行为可诉性的必要性及其可行性,确定被诉抽象行政行为的范围,是解决这一问题无可回避和忽视的焦点。
关键词 抽象行政行为;可诉性;应诉范围
抽象行政行为可诉性问题在我国建设法制社会和《行政诉讼法》修改呼声日益强烈的背景下,逐渐被广大学者所关注,随着社会的不断发展和政府行政行为应用的广泛化, W TO对抽象行政行为的相关法律规定,我国行政诉讼法对于抽象行政行为不具有可诉性的规定与现行的社会发展状况矛盾日益深化,基于实践中出现的问题,研讨我国抽象行政行为的可诉性和诉讼范围是很有必要的,也是完善我国社会主义法制建设的需要。
一、抽象行政行为的概念及其特征
抽象行政行为并非法律术语,而是理论研究上的一个概念。在我国行政法理论界,对于抽象行政行为概念的阐述各有不同,有人认为抽象行政行为是指行政机关制定针对不特定多数人的具有普遍约束力的规范性文件的行为，有人认为所谓的抽象性行政行为是指行政主体针对不特定的对象制定和发布具有普遍约束力的规范性文件的行政行为。也有人认为抽象行政行为是指行政主体针对不特定的行政相对人单方面做出的具有普遍约束力的行政行为,即制定行政规则的行为。分析以上各位学者对抽象行政行为的定义,我们可以概括出抽象行政行为的基本特征:一是行为对象的普遍性,抽象行政行为是针对不特定的人或事作出,而非针对特定的人或事;二是抽象行政行为效力的普遍性和持续性,首先具有普遍的效力,它对某一类人或事具有拘束力。其次具有后及力,它不仅适用于当时的行为和事件,还适用于以后将要发生的同类行为或事件；;三是准立法性,抽象行政行为性质上属于行政行为,但它具有普遍性、规范性、强制性的特征,并且必须经过起草、征求意见、审查、审议、通过、签署、发布等严格的程序;四是不可诉性,依据我国行政诉讼法的规定,抽象行政行为的诉讼不在法院受理范围。
二、抽象行政行为的可诉性分析
当前,对于抽象行政行为是否应该纳入诉讼的范围,理论界没有达成共识,个人认为抽象性行政行为应该具有可诉性,并且完全有必要将其纳入法院诉讼的受理范围,理由如下:
1.抽象行政行为可诉性是法的真理性的必然要求法的实现达至理想状态,不仅要仰赖于法具有强制性的外在权威,更要依赖于法的内在权威————法的真理性,即法的来源正当、法的容正确和法的从公权力本身的属性上看。另外,抽象行政行为是行政权行使的必然结果，它是一种凭借物质力量运行适当。法律之所以能被遵从自由的渴望和追求,从本质意义上来在一个有序结构中运行的人与人之间精神上的强制讲并非根源于法的强制性特征,而是源于法律自身力,具有较强的渗透性和扩张性。这种扩张性就决的优良品质,源于法能充分满足人们对公平、正义。抽象行政行为一旦缺乏真理性,其普遍约束性和反复适用性,所造成的负面影响要比具体行为要更大、更广泛。通过诉讼来达到对抽象行政行为效力的抑制,是维护法律权威、实现社会主义法制的必然要求。赋予公民对抽象行政行为诉讼的权利,符合“有权利就有救济”的法则,保证法律的公平和公正。
2.抽象行政行为监督机制的局限性
我国现行体制下,对于抽象行政行为的的监督主要是通过权利机关的监督和行政机关的自身监督两种方式来实现的。对于权利(立法)机关的监督其理论性色彩较浓,主要借助于理想的、逻辑的的推论来预见行政机关在抽象行政行为上可能出现的偏颇,而纷纭变化的社会实际
情况显然是不能被预见所穷尽的,并且权利机关的职责主要是立法活动,对于抽象行政行为作出这些微观问题,不可能事必躬亲,所以,权利机关的这种监督实际上所起到的作用是微小的。行政机关的监督主要体现在行政上级对下级制定发布的违法、越权规范性文件的撤销。现实中,下级机关的很多行政行为都是报上级主管机关批示后作出的,让上级机关审查下级的行政行为的合法性有违“自己不做自己裁判”的法理。另外,由于行政机关的上下级之间存在行政隶属关系,让“老子打儿子”,其效果难免在执行中大打折扣。
3.抽象行政行为诉讼的应然性
行政行为的可诉性原则属于“应然”的范畴,发生在宪法的层面之上,对可诉性原则必须放在宪法的层面,从“应然”的角度来解读。抽象行政行为与具体行政行为的划分只是学者为了两者概念的区分所提出的,并没有太大的实际意义,且两者实质上并没有很大的差异。在我们司法实践中,抽象行政行为与具体行政行为之间也存在灰色地带,主要表现为两种情形:一种是抽象与个别的混合,即行政机关针对特定人制定的抽象命令、决定;另一种情形是具体与普遍的混合,即行政机关针对具体事件而向不特定多数人发布的决定[7]。在现实生活中,两种行为在某些情形下的混合是很难区分的。定了,如果不给这样的权力在法律上设定边际,它将很容易发生膨胀,从而导致权力无法控制的滥用,必将成为社会秩序的最大障碍。“不受制约的权力导致腐败,绝对的权力导致绝对的腐败”。行政权正确地实现其自身的目标是有条件的,而非无条件的这就让我们在对待公权力和其控制之下的行为的时候,与其假定它们是正确的,不如假定它们是错误的。基于此种假定,我们就不得不寻求一个与之独立的权力去制约这一权力的发展。基于上文的论述,我国现行对抽象行政行为的监督体制是有一定局限性的,这个时候将抽象行政行为纳入法院的诉讼监督下是有必要的。
4.其他国家对抽象行政行为的诉讼模式
从国外的立法和司法实践来看,在行政诉讼制度比较完善的西方国家,通常只把行政立法行为排除在行政诉讼的受案范围之外,而对于抽象行政行为,从“有权利就有救济”的行政法原则出发,大多数国家将其纳入诉讼范围之内。例如,美国对行政行为的司法审查规定采取的是一种“绝对性”规定，行政行为都可以接受司法审查,无须法律的明文规定。在法律有规定时按法律规定进行法定的审查。在德国,第40条第一款规定《联邦行政法院》了:所有不属于宪法范围的公法争议,如果联邦法“律没有明确规定由其他法院处理。”这一规定要求所有的行政争议都纳入行政诉讼的受案范围之中。日本《法院法》第3条第1款规定,除宪法由特别规定外,一切法律上的争议由法院管辖。当然其抽象行政行为在宪法没有明确规定的情况下,都是可以诉讼的。
由此可见,扩大行政诉讼的受案范围,将抽象行政行为纳入法院诉讼的受案范围之内并建立有效的行政诉讼程序,是国外比较普遍的立法现状,符合国际行政诉讼法的发展趋势。
三、抽象行政行为应诉范围的选择
将抽象行政行为纳入诉讼的范围,首先要解决的就是可以被诉的抽象行政行为的范围问题,抽象行政行为一般分为行政立法行为和其他抽象行政行为,是否将所有抽象行政行为都纳入可诉范围,目前学界一致认为行政机关的立法行为不应纳入诉讼范变,同时《立法法》第90条、91条确定了对行政法规范围,但是对于其他抽象行政行为的可诉性,基于我国的事后监督程序,这样现阶段,对于行政法规的监督特殊的国情法规和行政规章以外的规范性文件纳入受案范围;另一种是将行政规章及其以下的规范性文件纳入受,学界有两种不同的观点 ,一种是将行政还是相当完备和健全的,兼顾节约司法资源的角度案范围。个人倾向第二种观点,理由如下: 考虑,暂不将行政法规纳入可诉的方式是明智的。1.将行政规章及其以下的规范性文件纳入行政诉讼的范围在现行司法体制下是可行的,根据《行政诉讼法》第52条和第53条,人民法院审理行政案件以法律、行政法规、地方性法规为依据。行政法规作为人民法院审理行政案件的依据,法院只能依据执行,无权对其进行审查。对行政规章,行政诉讼法只规定人民法
院可参照执行而非依据执行。这实际上赋予了法院对行政规章的审查权,因为法院“审查”是参照的前提条件,法院不经“审查”无法确定应否参照。《立法法》规定:规章之间不一致,且不能确定如何适用时,才送请有关机关裁决。根据这一规定,人民法院已经拥有了选择适用权,使人民法院拥有了对行政规章的实质审查权。这些条件已经可以使法院对行政规章及其以下的规范性文件进行审查诉讼时有了充分的法律依据。
2.在我国现行行政诉讼的体制下,暂不具备将行政法规纳入行政诉讼的条件。根据上文对《行政诉讼法》第52条规定的分析,人民法院在审理行政案件时是以法律、行政法规和地方性法规为依据的，一旦法院可以对行政法规进行审查,那么就会造成一种实质意义上的自相矛盾的境况。行政法规由国务院作出,其制定程序一般能严格按照《立法法》以及相关上位阶的法律、法规的规定,违宪、违法的情况很少,并且也由一系列相关程序对其监督,如行政法规报全国人大常委会备案,全国人大及其常务委员会对其违法的行政法规和规章可以予以撤销或改变，同时《立法法》第90 条、91 条确定了对行政法规的事后监督程序,这样现阶段,对于行政法规的监督还是相当完备和健全的,兼顾节约司法资源的角度考虑,暂不将行政法规纳入可诉的方式是明智的。
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