论公司担保与公司决议之间的法律关系_公司决议与对外担保

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论公司担保与公司决议之间的法律关系

虞臣伟

本文曾在《东方企业文化》（2011年11月下半月刊）发表。

【摘要】本文通过对公司为他人提供担保以及相应的股东会、董事会决议之间的法律关系分析，肯定了公司有效决议是公司担保的必要条件之一。

【关键词】公司担保 公司决议担保行为 担保法

我国《公司法》第16条对公司1担保与公司决议之间的关系做了明文规定。该条规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。„„”根据本条的规定，公司为他人提供担保必须经过公司有权决策机关（股东会、董事会）的有效决议。那么未经公司有效决议的担保，其法律效力如何？

在理论和实践中有两种观点，一种是“有效说”，无论担保行为有无经过其有效决议，并不影响其担保的效力。主要理由是，《公司法》第16条并未直接规定其违反之后的法律后果，且公司决策是其一种内部行为，不具有外部效力，债权人只要是善意无过失的，就可以依据表见代理、善意取得制度取得该担保债权。此外，在《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（下称“《担保法司法解释》”）第11条也规定了“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。因此，该学说认为此类担保行为有效。

另外一种是“未生效说”，认为担保行为未经过其公司有效决议，则担保行为并不生效。笔者赞同该观点。首先，《公司法》第16条的“行为模式”中已经明确规定了“应为模式”，即公司提供担保的应当依其公司章程规定经过董事会、1 本文所述的的公司均为非上市公司，也不包括银行等金融机构。上市公司的担保在《公司法》第122条中另有规定，且证监会和证券交易所对此有相应的实施细则；银行等金融机构的担保行为按照商业银行法等特别法规定。

股东会决议。虽然该条并未直接规定违反本条提供担保的法律后果，但不能因此而否认了该法律规范的法律后果。因为法律规范并不要求其构成的三要素“行为条件”、“行为模式”和“法律后果”在某一具体条文中形式完整齐备，缺省的要素可以在法律体系中找寻。公司担保行为作为民事法律行为之一，自然适用民事法律行为的相应规定。就民事法律行为的生效而言，不仅要有合法的形式要件，还需符合其实质要件，包括相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律或社会公共利益。对于公司担保行为而言，有效决议是其法人意思表示的外在表现，若该民事主体（公司）并未表意或表意不真实，依据《民法通则》第55条的规定，该民事法律行为（公司担保行）为不能生效。

其次，未经公司有效决议的担保行为是一种权利人拒绝追认的无权处分行为，因此并不构成有效的担保，也不能适应表见代理和善意取得制度。因为接受公司担保的债权人负有较高的注意义务。公司担保是一种商事行为，商事行为注重形式性，强调外在表示形式。任何接受公司担保的债权人，“应当知道”《公司法》第16条的规定，有义务向提供担保的公司索要、查看其同意担保的有效决议。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）第13、14条的规定，债权人依据表见代理制度、善意取得制度主张担保债权有效的，不仅要提供符合客观表象形式要素的担保合同，还必须证明其符合善意且无过失的主观表象形式要素。据此，债权人“有义务”对公司同意担保的有效决议进行形式审查，否则不构成表见代理和善意取得。此时，该提供担保的行为构成了无权处分，且为权利人（公司）拒绝追认的无权处分，依《合同法》第51条的规定，则该担保未生效。当然，若该权利人（公司）事后通过有效决议追认的，则该担保仍为有效担保，也就不存在本文题述之问题。

司法实践中，《北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见》（2008年）第6条也是这样认定的，“公司提供担保未履行《公司法》第生效，由公司承担缔约过失责任。”

另外，《公司法》第16条的规定与《担保法司法解释》第11条的规定并不

冲突。公司作为法人中的一种特殊类型，在其担保行为的适用上不仅要符合担保法的相关规定，也要符合公司法的相关规定。即公司担保必须同时适用《公司法》

第16条与《担保法司法解释》第11条的规定。第一，债权人在接受公司担保时，“应当知道”公司提供担保必须经过公司有效决议，否则存在主观上的过错，不能受《担保法司法解释》第11条的保护。第二，若债权人已经对公司担保决议进行形式审查，其法定代表人超越公司决议上未明确规定的担保范围、方式、种类等提供公司担保的，则该超越公司决议的担保行为有效。

但是无效担保并不意味着提供担保的公司无需承当任何责任。担保合同因未经公司有效决议而未生效，此时提供担保的公司对该担保合同未生效存在着无法推卸的过错，比如公司高管人员的越权代表行为、合同上的签章行为。因此，公司应当按照《物权法》第172条第2款、《担保法》第5条第2款、《担保法司法解释》第7条的规定承担过错责任，即缔约过失责任。公司承担责任后可以依据《公司法》第150条追究董事、高管人员等相关责任人的赔偿责任。

综上所述，公司为他人提供担保必须经过其董事会、股东会的有权决议，否则该担保未生效。且债权人也无法依据表见代理和善意取得制度取得该担保债权，则根据《合同法》第48条第1款无权代理和第51条无权处分的规定处理，即该担保行为对公司不发生效力。公司担保未生效，公司仍需因为其过错承担缔约过失责任。

【参考文献】

[1]何志著，《担保法判解研究与适用》，人民法院出版社，2010年。

[2]曹士兵著，《中国担保制度与担保方法——根据物权法修订》，中国法制出版社，2008年。

[3]施天涛著，《公司法论》（第二版），法律出版社，2006年。

[4]韩世远著，《合同法总论》（第二版），法律出版社，2009年。