美国最高法院对反垄断法的最新发展_美国反垄断法的几

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美国反垄断判例法的若干新发展

——兼论美国反垄断法经济效率进路的延续

作者姓名：郭

跃

作者单位：大连大学法学院

通讯地址：辽宁大连大学法学院

邮政编码： 116622）电

话：*** 电子邮箱：guoyue@live.com

本文感谢《制度经济学研究》编辑部对初稿所提出的非常有益的修改建议美国反垄断判例法的若干新发展

——兼论美国反垄断法经济效率进路的延续

摘要：芝加哥学派的思想对美国反垄断法有着深远的影响。在2005年至2007年间，美国最高法院在其判例中提出了一些新的反垄断法理论和规则：搭售案件和所有的转售价格维护案件都不再适用本身违法规则；掠夺性购买案件必须证明被告的高价购买行为造成了实际亏损且在将来可以通过垄断利润回补亏损；仅有竞争者之间存在平行行为的事实不足以支持一个合格的竞争者合谋之诉。这些案件表明美国反垄断法将延续其的保守主义的基本立场和经济效率进路。

关键词：反垄断法； 经济效率； 芝加哥学派

中图分类号: 文献标识码:

Some Progre in the Antitrust Case Law of the United States ——With a comment on the Well-established Economic Efficiency Approach in

American Antitrust Law

Abstract: The thoughts of Chicago School has deeply influenced the antitrust law of the United States.Within the period from 2005 to 2007, the U.S.Supreme Court proposed some new jurisprudence and rules on antirust in its decisions，which include: per se illegal rule no longer applies to tying arrangement and all resale price maintenance cases , a predatory-bidding case must prove the defendant has suffer actual loes caused by his bidding up input prices and has a probability of recouping the loes through the exercise of monopoly power, a pleading on antitrust conspiracy could no longer be supported by merely parallel conducts between competitors.These cases demonstrated the unchanged conservationism and economic efficiency approach in America antitrust law.Keywords: antitrust law；economic efficiency；Chicago School

JEL分类号:

一、引言

美国反垄断法自19世纪末诞生以来一直处在发展变化中。这些变化既与特定历史时期的社会经济条件密切相关，同时也受到经济学理论的影响。《谢尔曼法》最初只是针对当时公众强烈感受到的社会经济问题做出的反应，由于对市场认识的局限，其在经济方面的目标比较模糊。在第二次世界大战后的近30年间，美国的反垄断法却带有强烈的平民主义色彩。具体来讲，就是在政治和经济方面都不信任经济力量的集中，注重保护中小工商业的利益，给他们和大企业①平等竞争的机会。在这种思想的影响下，美国法院曾经做出过很多在今天看来明显缺乏经济合理性的判决。

从上个世纪70年代中后期开始，美国反垄断法发生了巨大的变化，研究者经常用“经济学的革命”来形容美国反垄断的这一变化。导致这一变化发生的外部原因是美国经济内外形势的改变，而其在知识和观念方面的原因则是芝加哥学派（或者更广阔背景下的法经济学运动）的兴起。1977年美国最高法院在西尔法尼亚(Sylvania)一案中明确指出经济效率是反垄断法的首要目标，与此同时法院运用经济分析的方法，指明过去对非价格纵向限制行为适用“本身违法”

②规则的不合理性，在反垄断判例法的历史上第一次推翻先例。这一案件可以说是美国反垄断判例法经济效率进路的开始。在随后时间里，法院在多个案件中重申经济效率的准则对反垄断法的重要性，越来越多地运用经济分析的手段来处理案件，并对许多法律规则重新解释，从整体

③ 上彻底改变了美国反垄断法的面貌。在芝加哥学派大力推崇的市场效率观念的影响下，美国政府在上个世纪80年代推行宽松的反垄断政策，并因此遭到大量的批评。在经济学内部，一些经济学家主张反垄断法分析应该采用更健全的经济学，应该更加关注市场的复杂现实以及可能发生的反竞争行为，这就是所谓的“后芝加哥学派”观点。1992年后，克林顿政府承诺将引入更具干预性的“后芝加哥学派”经济概念作为反垄断执法的依据。政府在反垄断执法方面重新出现了一些积极的动作，这其中包括针对美国航空、英特尔和微软这样的商业巨头提起垄断和企图垄断诉讼。盖尔霍恩(Gellhorn, Ernest)对此加以评论说，经济学的内部争论和政府政策的变化导致上个世纪90年代美国反垄断

④法走向不如80年代那么清晰。1994年最高法院对柯达（Kodak）案判决让人看到了后芝加哥学

⑤派的经济分析，而芝加哥学派倍加推崇的原则却遭到法院的漠视。令人欣慰的是，1997年最高法院在卡恩(Kahn)案中推翻了关于最低转售价格维护协议本身违法的规则，被认为是在正确的⑥方向上迈进的又一步。

经历了一段短暂的沉寂期后，从2005年到2007年，美国最高法院却引人瞩目审理了近10个与反垄断有关的案件，特别是其中有几个案件都对以往的反垄断法规则进行了重新审视，旧有的判例被推翻，新的反垄断法规则得以确立。研究美国最高法院这些新近的判例，不仅有助于准确理解美国反垄断法的若干具体规则，还可以在一个更广阔的视野中看到美国反垄断法在其经济效率进路上的继续发展。

二、本身违法原则与产品搭售问题

美国最高法院最早裁决搭售违法是1917年的电影专利公司案，1947年的国际盐业公司案进

⑧一步确立了搭售本身违法的原则。这两个判决的推理在很大程度上都是关于杠杆理论的表述，①②

⑦ 参见：郭跃，《美国反垄断法价值观念的历史演变》，载于《美国研究》2005年第1期，第73-91页。

Continental T.V.Inc.et al.v.GTE Sylvania, Inc., 433 U.S.36(1977)③ 关于经济学影响美国反垄断法的过程以及美国反垄断法整体面貌的变化，请参见：郭跃，《法和经济学在美国反垄断法中的融合》，中国社会科学院研究生院2004年博士论文。④ 盖尔霍恩，科瓦契奇，卡尔金斯：《反垄断法与经济学》，任勇，邓志松，尹建平等译，法律出版社2009年，第1页。⑤ Eastman Kodak Co.v.Image Technical Service, Inc., 504 U.S.451(1992)⑥ State Oil Co.v.Khan, 522 U.S.3(1997)⑦ Motion Picture Patents Co.v.Universal Film Manufacture Co., 243 U.S.502(1917)⑧ International Salt Co.v.United States, 332 U.S.392(1947).3 即一家在一个市场上拥有垄断力量的企业能够通过搭售的方式把自己的力量延伸到其他市场。由于杠杆理论是以被告拥有市场权力为前提的，国际盐业公司案的另一个重要推定就是“拥有专利就意味着拥有市场权力”。在此后很长一段时间里，法院就被告是否拥有市场权力的问题都不需要原告提出详细的证明,法院针对搭售行为的观点一直是“除了压制竞争，搭售安排几乎没⑩有其他目的”。在1962年的洛维斯(Loew’s)案中，尽管有充分证据表明搭售产品市场存在着显

11著的竞争，最高法院还是采用了刚性的本身违法原则。到1969年第一次审理冯特尔案时，有四

12位法官提出了异议意见，认为搭售在有些情况下是有益的、合法的。他们的观点在1977年第二次审理冯特尔案时成为了法院一致的意见，法院判决原告因为没有提出有关被告市场权力的证据而败诉。131984年的杰弗逊教区(Jefferson Parish)案最高法院同样拒绝对被告的搭售行为适用本身违法的规则，但是它在解释本身违法原则为什么不恰当时，却唯独把通过滥用专利权扩大

14垄断权力的搭售行为作为例外，这样涉及专利的搭售还是属于本身违法。

对搭售行为（无论是否涉及专利产品）无条件地适用本身原则是值得高度质疑的。关于杠

15杆理论，芝加哥学派的一些经济学家争辩说，搭售并不是一种杠杆利用垄断力量的有效方法。从经济效率的角度来看，搭售向消费者提供了便利，减少了他们的搜寻成本和交易成本。企业通过行之有效的搭售方案可以起到维护产品的质量和声誉的作用，并形成生产或者销售中的范16围经济和规模经济。“后芝加哥学派”认为搭售有很多种方式可被用于减少竞争，例如搭售通

17过使垄断者维持在搭售市场上的销售，弱化了潜在竞争者进入相关市场的动机；通过增加消费者了解有关搭售商品竞争性价格信息的难度，使垄断者可以更自由地实施高于竞争水平的定价。1819搭售还作为实施价差别定价（价格歧视）有效手段，可以让企业更充分地获得垄断收益。但是所有这些理论都依赖于一些具体的市场条件，而不能为本身违法原则提供正当性的支持。

在2006年的伊利诺斯工具工程公司诉独立墨水公司案中，实施搭售的专利持有人是否应当被推定拥有市场权力成为案件的核心问题。被告伊利诺斯工具工程公司生产一种由三个部分构成的打印头系统，包括分别获得专利保护的喷墨打印头、墨盒和特制的墨水（无专利）。这种打印头系统销售给整体打印机生产商，后者同意只从被告购买墨水，并且他们和他们的客户都不会用其他的墨水来给墨盒重新注墨。原告独立墨水公司研制了一种化学成分和被告相同的墨水，它指控被告从事了非法搭售行为。原告认为由于被告拥有打印头系统的专利，作为一项法律事实，在该产品市场必然拥有市场权力，因此被告的搭售行为属于本身违法。地区初审法院作出对被告有利的即席判决（summary judgement,普通法中，根据原告或被告的动议，法院认为不存在重大的事实争议问题，可以不经陪审团审理就做出的判决）。上诉法院详细考察了涉及专利产品搭售问题的判例法，同时也注意到学术界对这些判例的批评，但是上诉法院指出，在最高法院明确推翻这些判例之前，它仍有义务遵循这些判例。最高法院于是决定受理此案。在审理中，法院详细回顾有关搭售的反垄断法判例，理清了“专利即意味着市场权力”这一推定 ⑨

⑨ 关于杠杆理论，卡普洛（Louis Kaplow）在其论文中进行了完整的阐述，参见Kaplow,Louis，1985，“Extension of Monopoly Power Through Leverage”, Columbia Law Review，85，pp.515-56。⑩ Northern Pacific Railway Co.v.United States, 356 U.S.1(1958)11 United States v.Lowe's Inc., 371 US 38(1962)12 Fortner Enterprises, Inc.v.United States Steel Corp., 394 U.S.495(1969)13 United States Steel Corp.v.Fortner Enterprises, Inc., 429 U.S.610, 622(1977)14 Jefferson Parish Hospital Dist.No.2 v.Hyde, 466 U.S.2(1984)15 参见:Hylton, Keith & Salinger, Michael,2001, “Tying Law and Policy: A Decision-Theoretic Approach”，Antitrust Law Journal,69,pp.122-65。16 参见：Blair,Roger & Finci,Jeffrey,1983,“The individual Coercion Doctrine and Tying Arrangements: an Economic Analysis”, Florida State University Law Review,10,pp.531-60。

1718 参见：Whinston,Micheal，1990，Tying, Foreclosure, and Exclusion, American Economic Review，80,p.837-59。

参见：Craswell,Richard,1982,Tying Arrangements in Competitive Markets: The Consumer Protection Iues, Boston University Law Review, pp.661-92。19 参见：Adams,William & Yellen,Janet,1976,Commodity Bundling and the Burden of Monopoly, Quarterly Journal of Ecomomics,90,pp.475-98。的来龙去脉。法院承认，他们现在要处理的问题属于历史上对搭售行为长期厌恶的残留。在此案之前，1988年美国国会修改了专利法，把“根据情境，专利人在搭售产品市场上拥有市场权力”作为构成专利滥用行为的前提，显然就已经排除了“专利即意味着市场权力”的推定。专利虽然赋予了制造某种特定产品或使用某种特定方法的排他性权力，但从客观上仍然可以通过别的途径甚至是更好的途径来满足市场的需求，因此持有专利并不一定就形成了市场权力。美国司法部1995年颁布的《知识产权许可反垄断指南》在对反垄断案件进行市场权力分析的时候也排除了这一推定。在考虑了1988年专利法修改的意义、行政执法部门立场的转变以及学术界主流的观点后，最高法院做出结论，涉及专利产品的搭售也需要以市场权力的存在作为认定违20法的前提。至此本身违法原则在搭售案件中适用的最后一块保留地也不复存在。

三、本身违法原则与转售价格维护协议

转售价格维护（resale price maintenance)属于反垄断法中的纵向限制(vertical restrain)问题。在1911年迈尔斯诉派克一案中，最高法院判决生产商不得为批发商设定转售价21格。此类行为在随后的案件中被作为本身违法来处理。法院采纳的理论是，转售价格维持有可能导致固定产品价格的卡特尔，例如销售商自己要建立一个卡特尔如果存在困难，他们可以说服生产商通过转售价格维护协议来实施。一些学者也强调本身违法原则在阻止和攻击横向卡特22尔方面的作用。

关于转售价格维护能否在总体上增进效率存在大量的争论。零售层次缺乏竞争可以保护零2324售商获得超常回报。转售价格维护同时也可能剥夺顾客在价格和质量方面更大是选择权。但是生产商寻求和经销商签订转售价格维护协议也存在效率方面的理由。设立一个有效的最低零售价格将促使经销商在服务和促销方面更积极地进行竞争，同时阻止个别经销商搭便车的行为。25克莱恩和墨菲的研究表明，生产商限制最低转售价格或地域可以保证经销商获得更高的回报，26并将鼓励经销商提供高质量的服务，销售的数量和消费者满意程度会得到提高。确保慷慨利润的转售价格维护协议还可以鼓励经销商经销那些新市场进入者的产品。综合看来，和其他类型的纵向限制一样，最低转售价格维护能够在消除同一品牌经销商之间的竞争的同时刺激不同品牌制造商之间的竞争。所有这些虽然并不意味着迈尔斯案以及后来谴责转售价格维护的其他案件全是错误的。但是现代经济学的理论和实证研究都严重质疑一概禁止转售价格维护协议的做

27法，越来越多的评论者认为无条件的本身违法规则是不适当的。即使那些带着怀疑的眼光来看

28待转售价格维护并支持采用严格的标准加以约束的经济学家也认识到应有所例外。

在迈尔斯案之后近一个世纪的时间里，美国最高法院对纵向限制问题的处理有较大变化。

291967年的西温公司案最高法院把本身违法原则扩大适用到非价格纵向限制。1968年的阿尔布瑞

30切特案，限制最高转售价格也被认为属于本身违法。如此严厉地规则受到了经济学家的广泛批 2021 参见：Illinois Tool Works v.Independent Ink，载于http://www.daodoc.com/scripts/getcase.pl?court=US&vol=000&invol=05-381。

参见：Levin,Nickolai,2008,“Weyerhaeuser’s Implications for Future Antitrust Disputes”，载于 http://www.daodoc.competition Policy International, 2,pp.21-37。40 7

五、合谋之诉的初步证明要求

竞争者之间合谋固定产品价格、减少产量或划分市场范围历来都受到美国反垄断法的严厉制裁，此类行为被认定为本身违法并规定了刑事处罚。根据谢尔曼法第一条，审理这类案件的一个关键是要证明竞争者之间确实存在协议。在有的情况下，一些直接的证据可以证明作为被告的竞争者之间存在协议（如公司会议文件或合谋反水者提供的证言），但是在很多案件中，关于协议是否存在的问题却并不清楚。有时被告之间暗地里进行了意思交换却不一定会留下什么证据，这就只能通过情境证明（circumstantial evidence）来认定，有时被告会适用一些微妙的商业策略来促成意思一致的达成，如提前宣告价格调整方案以便于他人跟随等；甚至在有的时候，公司只是通过观察其竞争对手的行动而后协调自己的行为。在经常被引证的1939年州际管道公司一案中，最高法院表示，查明合谋不需要发现一个明确的协议，如果被告明知有共同行动的计划，同时又接受或遵循这样的安排，这就够了。法院认为，竞争者之间的协议不一

42定是白纸黑字的书面文件，“心照不宣的一眨眼胜于语言”。根据这样的理解，在普通法中不能满足契约可执行性的形式要件的一些情形，在反垄断诉讼中则有可能被认定存在着竞争者之

43间的协议，其中就包括被告根据竞争对手的行动而有意识采取的平行行为。不过，在放宽合谋协议证明标准的问题上，最高法院还是保持了谨慎的态度，在1954年的派乐蒙电影发行公司案中，它提醒道:“有意识的平行行为的情境证明已经严重侵蚀了有关合谋的传统司法概念，但是

44不能完全依靠‘有意识的平行主义’来认定谢尔曼法中的合谋。”

2007年判决的贝尔大西洋公司等诉托姆伯利公司等一案涉及到一项有关平行行为的指控。1984年著名的美国电报电话公司反垄断案落幕后，美国电报电话公司拆分了其地方电话业务，多个地区运营商分别垄断了本地区的电话交换业务。1996年的电信法取消了地区运营商的垄断权，要求它们承担为其他运营商进入当地市场提供便利的义务。托姆伯利等公司是那些希望获得地区电话交换服务和高速网络服务的公司，它们起诉贝尔大西洋公司等被告作为地区运营商违反了谢尔曼法第1条关于禁止合谋限制竞争的规定，理由是被告在各自的运营地区从事了平行行为，压制与之竞争的其他运营商，同时它们达成一致不互相竞争，其证明是被告都没有去开发有吸引力的周边地区的市场业务，此外一家被告的执行官还声明说，在另一家地区运营商的地域范围内竞争不是一件好事。地区法院驳回原告起诉，认为平行商业行为本身不足以违反谢尔曼法第1条，原告还必须提出另外的证据表明被告的平行行为不是基于自身利益考虑的独立行为。第二巡回法院认为地区法院接受被告的动议，在开庭审判之前就驳回原告起诉是不妥当的，45因为根据1957年康利诉吉布森这一判例，被告未能表明，没有任何事实可以让原告证明被指控的平行行为是合谋的产物。

最高法院不仅推翻了上诉法院的判决，而且直接针对康利案说：“‘没有任何事实可以让

46原告证明’的标准经常被人引用，在让专业人士困惑了50年后，它已经寿终正寝了”。法院建立了一个新的标准，这就是，根据谢尔曼法第1条的起诉，必须要有确切的事实表明存在协议，而仅有对平行行为的指控是不够的。虽然平行的商业行为和合谋行为表面一致，是可采纳的从中推断协议存在的情境证据，但是它也有可能是竞争者基于其对市场的独立判断采取的理性的竞争策略，因此，必须要可行地表明（plausibly suggesting)有合谋协议，而不能仅停留于被指控行为和合谋行为一致，否则在可能性(posibility)和可行性(plausibility)之间就没有划出一条界线。根据可行性的标准，原告的起诉理由是不充分的。原告指控被告合谋共同抵制1996年的电信法并压制原告的竞争，可是每个居于垄断地位的地区运营商都有理由这样做，而无论其他地区的运营商如何行为。至于地区运营商之间不约而同的互不竞争，这一平行行为也不能证明合谋。从历史上看，地区垄断是电信产业的常态，每个地区运营商自然喜欢现有的垄断格局，并希望其他地区运营商也各自固守自己的地盘。由于原告的指控不能从想象的(conceivable)层次 4243 Interstate Circuit, Inc.v.United States, 306 US 208(1939)吉尔霍恩，科瓦西克：《反垄断法律与经济》，中国人民大学出版社2001年版，第228页。44 Theatre Enterprises, Inc.v.Paramount Film Distributing Corp.,346 U.S.537（1954）45 Conley v.Gibson, 355 U.S.41（1957）

Bell Atlantic Corp.et al.v.Twombly et al.，载于http://www.daodoc.competition Policy International, 3,pp.3-4.49 盖尔霍恩等：《反垄断法与经济学》，第485页。50 参见：Klein,Benjamin & Lerner, Andres ,2008,Economics of Antitrust Law,Edward Elgar Publishing, Inc.p.10。51 盖尔霍恩等：《反垄断法与经济学》，第2-3页。断法的目的、原则之类问题的讨论虽然很多，但对反垄断法在干预市场的时候应当采取基本立

52场问题（也盖尔霍恩所说的关于市场的两种观点选择问题）却缺乏自觉的意识。在法律适用过程中，两种旨趣大异的立场（保守审慎或积极干预）有可能导致截然不同的后果。例如我国反垄断法第17条规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为......（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；

（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；

（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；

（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件......”法律以“没有正当理由”作为禁止相关企业从事掠夺性定价、拒绝交易、限制交易、搭售等这些行为的前提，但这里面涉及举证责任问题，即由谁来证明有或没有“正当理由”。根据芝加哥学派的保守主义市场哲学，企业从事这些行为都有其效率理由，政府在对之干预前首先需要证明这些行为严重损害了市场竞争。根据积极干预主义的观点，企业从事这些本身就是可疑的，因此只要相关企业从事了此类行为，就必须证明其有正当的理由。于是在积极干预主义之下，拥有市场支配地位的企业就要时时担心受到来自反垄断法第17条调查和指控。美国的反垄断执法

53机构——司法部和联邦贸易委员会汇集了全美众多一流的经济学家，相比之下，我国的反垄断执法机构缺乏接受过严格经济学训练的专业人员，大部分法律专业人员的经济学知识都处于普

54及水平。如果美国的执法机构在拿起反垄断大棒的时候始终都是高度审慎的，我国的反垄断执法机构更没有理由不这样做。

在这个问题上，我国经济学家的认识显然要比法学家深刻得多，参见：薛兆丰：《商业无边界：反垄断法的经济学革命》，法律出版社2008年出版。53 关于美国司法部和联邦贸易委员会的人员组成情况以及经济学家在这两个机构中发挥的作用，可以参见郭跃：《法和经济学在美国反垄断法中的融合》，中国社会科学院研究生院2004年博士论文。亦可参见：Barnett, Thomas, 2007,“Competition Law and Policy Modernization: Leons From the U.S.Common-Law Experience”, Presentation to theLisbon Conference on Competition Law and Economics, Lisbon, Portugal。54 前美国司法部负责反垄断事务的助理总检察长将这种保守审慎的立场称为“健康的怀疑主义（healthy skepticism”，参见：Barnett, Thomas, 2007,“Competition Law and Policy Modernization: Leons From the U.S.Common-Law Experience”