政府采购中的法律问题_政府采购法律问题

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政府采购中的法律问题

案例1：如何评判采购活动的合法性和公正性

一、采购过程

高考和中考期间，某地教育部门以公开招标方式采购327台空调，通过信息公告、资格审查、招标文件澄清、修正，均按照法定程序和监管部门规定的手续进行，并于5月21日开标，投标人A、B、C、D的报价分别为42.8万元、68.42万元、65.98万元和53.67万元。

 经依法组建的评标委员会评审，A因无法人委托人签章被判定为废标；D因评标中途接到举报，其投标保证金尚未到达招标文件指定账户（尽管已有汇出据证明，但此处银行没有出具到帐票据）而作无效标处理。 后经评标委员会讨论一致认为：就本地市场而言B、C两家投标人报价偏高，又因实质性响应招标文件的投标人不足三家，建议流标。 随后，招标采购人当即与招标监管机构商定并召集A、B、C、D供应商宣布：因需求在即，下午将其改为竞争性谈判方式采购，诚邀所有符合资格条件的供应商参与竞标。结果在技术参数、规格、型号、售后服务等条件不变的情况下，D以48.1万元成交。

二、投诉问题

 A称：招标人在资格初审时，我已经合格了。这表明完全具备资格条件。现在投标文件中出现法人代表委托书没有签章完全是疏忽，不应定为废标；成交人D已被评标委员会裁定为废标了，还能参与竞争性谈判活动，而同是废标的我却为何不能参与，这显失公正、更谈不上公平。

 B说：采购人改变公开招标采购方式必须经上级主管部门审批后方可实施，而采购人没有经这一程序就地改变了方式确定了成交人。这违反了财政部18号部长令第五条规定，属于规避公开招标采购行为。

 C道：评标委员会就应该从两家合格投标人中向招标采购人推荐报价最少的一家为中标候选人；D未按照招标文件要求及时汇款到指定账户，这本应不允许参与竞标，而采购人在召开竞争性谈判会议时，随意说一下D保证金已交，据说并未到，请求监管部门彻查，给我们一个满意的答复。

三、评判依据

 经查，这一采购活动基本符合政府采购应当遵循的公开透明原则、公平竞争原则 和公正原则。

(一)整个活动达到了公开透明。据查，从采购信息公告到开、评标和竞争性谈判活动程序、环节、成交结果公示均按照法定程序进行的。第一次公开招标失败后，采购人及时与招标监管机构商定并诚邀所有符合资格条件的供应商参与竞标。至于反映采购方式审批程序上问题。据查，采用竞争性谈判当时切实没有上级批准的书面材料，但是在地方监管机构用电话形式向上级汇报同意后实施的，次日，采购人将《政府采购方式变更申请表》和相关法律规定、文件依据、专家意见等证明材料补报了上级，并汇报了竞争性谈判情况，得到了认可。另查，投标人D的投标保证金到帐证明是当日中午时分从银行开具，下午持据竞标的。随后没有当事人对其竞争性谈判活动提出其他方面质疑。这表明采购活动在完全透明的状态下运作，全面、广泛地了接受监督。

(二)体现了公平竞争原则。从整个过程来看，采购人这一活动是在竞争的前提下公平地开展了采购。首先，采购人在公开招标文件中设置了比较全面的竞争机制，对采购空调的供应商资格、空调的技术参数、规格、型号和售后服务等要求都清楚地注明；在评标方法上采取了综合评分法；在竞争性谈判活动中规定，通过竞争性谈判小组资格审查合格的供应商，只要达到空调的技术参数、规格、型号和售后服务等要求的，“谁在报价表上写的报价最低谁就是成交人”。没有设置妨碍充分竞争的任何一个不正当条件，不存在歧视任何一个供应商行为。据查，投诉人A也无法提供初审合格时的法人委托书，只能以评标委员会的评审结果为准。另据查D的投标保证金汇款凭据是开展竞争性谈判活动之日中午开具的，当D通过资格性和符合性检查后，理应参与竞标活动。也没有确凿证据表明采购人存在预谋行为。

(三)做到了公正评判。从采购人竞争性谈判过程的记录来看，都是按照事先约定的条件和程序进行的，对所有供应商一视同仁，没有歧视条件和行为，也没有人反映或从记录中没有发现那个单位或个人干预采购活动的正常开展；采购人组建的5人竞争性谈判小组中，专家库中抽取了3人，代理机构1人，采购单位1人；在采购人主持召开供应商和竞争性谈判小组共同参加的会议上，宣布了供应商的资格条件、采购空调所需的技术参数、规格、型号和售后服务等要求、评定成交供应商标准、竞争性谈判活动的程序以及供应商享有要求专家回避的权利后，没有人提出任何疑异。C反映，评标委员会应从两家合格投标人中向招标采购人推荐报价最少的一家为中标候选人。这是评标委员会的裁量权。据查，评标委员会讨论一致认为：就本地市场而言，有效投标人B、C报价偏高，评标委员会就可以依据政府采购法的立法宗旨（即“提高政府采购资金的使用效益”）来判定为废标。加之实质性响应招标文件的投标人不足三家，建议此次招标失败，符合财政部18号部长令第四十三条最后一款规定：评标期间，出现符合对招标文件作出实质响应的供应商不足三家情形的，除采购任务取消情形外，可以采购竞争性谈判、询价或者单一来源方式采购。因此，评标委员会作出的意见是合理、合法而且是公正的。案例2：一起政府采购行政诉讼引发的法律思考

 【案情】

在某市甲小学笔记本电脑政府采购招标项目中，评标委员会确定评标定标结果为乙公司中标。2006年1月24日，评标委员会进行复议，认定乙公司提供的产品不符合招标文件配置要求，决定取消其此次政府采购项目的中标资格。2006年1月25日，招投标中心向乙公司发出通知，其内容是告知其：经甲小学评标委员会的复议，认为乙公司在该采购项目中所报的标的配置不能完全满足招标文件的要求， 决定取消其在此次政府采购的中标资格，并要求其在收到该通知后到招投标中心办理相关手续。乙公司认为该通知取消其中标资格，侵犯其合法权益，以该市人民政府（以下简称市政府）、该市招标投标管理办公室（以下简称招投标管理办）、招投标中心为被告向法院提起行政诉讼。

乙公司诉称，其在甲小学笔记本电脑项目中标后，已与有关公司签订了定购有关笔记本电脑的合同。但招投标中心却违法函告其中标资格被取消，给其造成了违约金等经济损失。请求法院确认取消其中标资格的行为违法；判令三被告赔偿损失合计86437元。

 【审判】

一审法院经审理认为：本案被诉行为是2006年1月25日招投标中心向乙公司发出的通知。根据该通知的内容，招投标中心仅起着上传下达的作用，是将甲小学评标委员会经复议取消乙公司中标资格的决定告知乙公司。涉及到乙公司权利和义务的行为是甲小学评标委员会的决定，而非招投标中心的通知。乙公司对取消中标资格的行为不服，不能以招投标中心、市政府、招投标管理办为被告提起行政诉讼。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第58条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第44条第一款第（二）项、第63条第一款第（二）项、第二款的规定，裁定驳回乙公司的起诉。

 乙公司不服一审判决，提起上诉称：招投标中心是市政府授权的集中招投标机构，招投标管理办公室系市政府批准成立且被赋予行政管理职能，与招投标中心系上下级隶属关系，而招投标管理办又是市政府的一个部门，上诉人起诉三被告并无不当。原审法院认为招投标中心的通知行为不涉及上诉人的权利和义务，与事实不符，上诉人依法具有本案行政诉讼的原告主体资格。原审法院认定事实错误、适用法律不当，请求裁定撤销一审裁定，指令原审法院继续审理。

 被上诉人市政府答辩称，招投标管理办及招投标中心是依法设立的法人单位，具有独立承担法律责任的能力。如其行为对上诉人的权利和义务产生制约和影响，均应由其自行承担相应的责任。市政府未对上诉人作出任何行政行为，不是本案适当被告。

被上诉人招投标管理办答辩称，评标委员会不隶属于任何被上诉人，其作出的取消上诉人中标资格的复议决定与被上诉人均无关系。招投标中心将该决定通知上诉人的行为未对上诉人的权利和义务产生影响。请求驳回上诉，维持一审裁定。

被上诉人招投标中心的答辩意见同招投标管理办。

 二审法院经审理认为：

依据《行政诉讼法》第41条第（四）项、《若干解释》第27条、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第4条第一款的规定，公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼时，应当对起诉符合法定条件承担举证责任。乙公司提起行政诉讼，应首先向法院提供其所诉行为属于人民法院受案范围的证据材料，以证明被诉行为为法律规定可诉的行政行为。本案中，乙公司所诉的行为是政府采购过程中取消其中标资格的行为。

 被上诉人招投标中心所举证据足以证明取消上诉人中标资格的决定是由甲小学评标委员会经复议作出，并由此次政府采购的委托代理机构招投标中心通知上诉人。根据《政府采购法》第2条、第43条规定的精神，政府采购是一种市场交易行为，在采购合同订立过程中，购销双方的法律地位平等，采购人和供应商之间的权利和义务应按照平等、自愿的原则以合同方式约定。因此，除《政府采购法》或其他法律另有规定外，政府采购合同的订立、解除等活动应适用合同法。参照财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第44条的规定，评标工作由招标采购单位负责组织，具体评标事务由招标采购单位依法组建的评标委员会负责。甲小学评标委员会作为该次政府采购负责具体评标事务的机构，其作出的取消上诉人中标资格的决定应属于民事行为。根据《政府采购法》第16条、第18条、第20条的规定，集中采购机构为采购代理机构，虽然其业务范围具有一定的强制性，也具有一定的行政管理职能，但其主要职能是进行专业化的社会服务，受委托代理采购人组织采购活动。本案中，招投标中心将取消上诉人中标资格的决定通知上诉人的行为，即属于受采购人委托的代理行为，并非行政行

 综上，乙公司提供的证据不能证明其所诉行为属于《行政诉讼法》第11条规定的人民法院行政诉讼受案范围，其请求的事项不属于行政审判权限范围。依据《若干解释》第44条第一款第（一）项关于“请求事项不属于行政审判权限范围的应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉”的规定，其起诉应当予以驳回。上诉人如认为所诉行为侵害其合法权益，可以依法通过其他途径寻求救济。据此，依照《行政诉讼法》第61条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原裁定。

 【评析】

这是一起涉及政府采购的新类型行政案件，最主要的争议焦点为乙公司起诉的取消其中标资格的行为是否属于人民法院行政诉讼的受案范围。

一、政府采购行为和政府采购合同性质



二、政府采购争议中供应商的救济途径

 第三，《政府采购法》有关质疑与投诉的规定属于任意性法律规范，供应商有选择救济途径的权利。