建设工程中见索即付履约保函之性质及其效力_见索即付履约保函

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建设工程中见索即付履约保函之性质及其效力

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建设工程中见索即付履约保函之性质及其效力

建设工程中普遍存在的银行“见索即付履约保函”之性质及其效力

建筑工程中“见索即付银行保函”，又称无条件履约保函，是指由银行应工程承包方的请求向发包方（业主）出具的、承诺在接到发包人以某种约定的形式通知要求时，即支付一定数额的款项以保证承包方履约的一种保函。发包人向银行发出“索赔通知书”，银行在接到通知后就必须支付保函额，而不论承包人是否存在异议。笔者看到的我国“见索即付银行保函”的格式文本如此表述：“本保函的义务是：我行在接到业主提出的因承包人在履行合同过程中未能履约或违背合同规定的责任和义务而要求索赔的书面通知和付款凭证后的天内，在担保金额的限额内向业主支付任何数额的款项，无须业主出具证明或陈述理由。在向我行提出要求前，我行将不坚持要求业主应首先向承包人索要上述款项。我们还同意，任何对合同条款所作的修改或补充都不能免除我行按本保函所应承担的义务”（交通部2003年版《公路工程国内招标文件范本》第10篇第145页“履约担保格式”）。

1、“见索即付银行保函”的法律性质

建筑工程中“见索即付银行保函”，其实质系独立担保的性质。在独立担保中，担保人承担着不可撤销、无条件的付款责任，只要受益人提交了符合保函规定的证明文件（有时甚至只要求提示由受益人自行开立的申请人违约的证明和索赔书），担保人就必须承担付款责任。即担保人是否承担付款责任，并不是基于申请人在基础合同中的实际违约，而是受益人提示了与独立保函的要求相符的单据。因此，担保人不能以调查申请人在基础合同中是否真正违约或以基于基础合同的其他理由作为抗辩而拒绝或拖延付款（KEITH A.ROWLEY.Anticipatory Repudiation of Letters of Credit[J].SMU Law Review，Vol.56，Fall，2003.P2238，2247—2248）。换言之，基础合同的效力、修改、履行情况，以及基础合同债权人放弃对债务人的某些权利（如抵押权）或解除某些责任人的责任（如解除其他担保人的责任）等均不影响保函的效力和履行，担保人仍应依保函的约定承担担保责任（李国安。试析见索即付保函若干法律问题[J].国际金融，1999，（12））。而在传统的从属性担保中，基础合同无效、被修改或已履行，以及受益人放弃其对基础合同债务人的某些权利或解除其他责任人的某些责任，都将成为担保人解除担保责任的法定理由。

可见，独立担保人依保函所应承担的付款责任是第一位的，而不是从属于基础合同债务人的，只要受益人在规定的期限内提交了保函规定的索赔单据，担保人即应在独立保函规定的金额范围内履行付款义务，除非存在受益人明显的欺诈或对有关单证的伪造，否则担保人不得提出除独立保函之外的其他任何抗辩（GERALD MCLAUGHLIN.Remembering the Bay of Pigs： Using Letters of Credit to Facilitate the Resolution of International Disputes [J].The Georgia Journal of International and Comparative Law，Vol.32，Summer，2004.P751）这就是独立担保对传统担保的从属性质的最重大突破。

2、我国《民法通则》、《担保法》、《物权法》等法律，对国内“见索即付银行保函”等独立担保形式的合法性，实际上是持否定态度。

自20世纪80年代以来，我国在国际融资担保实践中已大量存在以独立担保作为保障债权实现的担保方式，但是，在1986年我国颁布的《民法通则》（第89条）仍将担保合同明确定位为属于主合同的从合同。时隔10年，1995年颁布的《担保法》虽然借鉴了国外担保立法与惯例的先进理念，尤其是注意到1992年国际商会公布的《见索即付保函统一规则》对实践中大量存在的独立担保的专门规范，并在立法用词方面为传统、典型的担保方式之外的担保创新实践留下一定的空间，但是在我国这一专门的担保立法中仍未明确把独立担保作为独立的担保方式。我国《担保法》规定的担保方式为典型的担保方式，包括保证、抵押、质押、留置、定金五种。

我国《担保法》第5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”这一规定展示了我国《担保法》为独立担保所留下的进行司法解释的制度空间，大部分学者甚至认为，这就是法律赋予当事人通过约定改变担