浅谈物权法与担保法对担保物权的不同规定_物权法与担保法不一致

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浅谈物权法与担保法对担保物权的不同规定

庐江县人民法院 计小龙

2007年10月1日，我国民事法律体系中的一部重要法律——《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）正式施行了。物权法对规范财产关系、调整物的归属和利用，具有十分重大的现实意义。纵观物权法的总体结构，物权法共有五编，分为总则、所有权、用益物权、担保物权、占有，计二百四十七条规定。这些条文中，有对我国既有相关法律规定的重复规定，有对相关法律规定的修正规定，有对此前法律没有规定的空白进行了全新规定。其中，物权法中担保物权的规定与《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）规定有不少不同规定1。本文仅就物权法与担保法对担保物权的不同规定略作阐述。

关于抵押权

(一)物权法区分了债权合同与物权行为。虽然目前民法学者中对于物权行为理论尚有一定争论，但我国现行的民事立法和司法实践，显已承认债权合同与物权行为。如买卖、赠与、互易等债权合同无效或被撤销时，以物权交付或登记构成的物权行为并不当然无效，仍能产生物权变动的法律效果，只是收受财产的一方当事人应承担不当得利责任。21999年最高法院《合同法司法解释

（一）》第九条规定：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其它物权不能转移”。由此可见，到目前为止，司法实践中已明确地将债权合同与物权行为作了区分3。

担保法第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”。依该规定，当事人之间除签订抵押合同外，还须进行抵押合同登记，否则抵押合同不生效。按照民法理论，抵押合同与其它合同并无本质区别，抵押合同自其成立时生效，但法律另有规定或当事人之间另有约定的除外。4抵押合同当事人之间签订抵押合同的行为，属于当事人之间订立债权合同的行为。当事人就抵押物合意设立抵押权，这是一种物权行为。抵押合同的订立和抵押权的设定是不同的法律事实。显然，12李建伟、马特物权法讲座www.daodoc.com.江苏律师顾问网2008-9-22访。江平：《民法学》，中国政法大学出版社，2000年版第334页。

2黄松有：《 条文理解与适用》,人民法院出版社,2007年版第71页。3中国物权法研究课题组：《中国物权法草案：条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版第612-613页。担保法第四十一条混淆了债权合同与物权行为。

物权法充分认识到担保法的理论错误，对债权合同与物权行为已经进行了区分。在物权法中，担保合同的生效与担保物的登记无关，担保合同一般自合同成立时生效，物权行为依法设定即生效。5根据抵押财产的不同，物权法规定了两种不同的抵押权生效时间。物权法第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立（登记成立主义）。”第一百八十八条规定：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人（登记对抗主义）”。同时，物权法对质押合同与质权设立亦同样做了区分，即质押合同自依法成立之日生效，质权自出质人交付质押财产时设立，修改了担保法“质押合同自质物移交于质权人占有时生效”的错误。

综上，物权法从立法上对债权合同与物权行为进行了明确区分，一举废除了担保法中的错误规定。

（二）物权法扩大了抵押财产的范围。物权法第一百八十条规定：“ 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

（1）建筑物和其他土地附着物；

（2）建设用地使用权；

（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

（4）生产设备、原材料、半成品、产品；

（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（6）交通运输工具；

（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”

担保法 第三十四条规定 ：“下列财产可以抵押：

（1）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；

（2）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；

（3）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；

（4）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财 5黄松有：《条文理解与适用》，2007年版第555页。产；

（5）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；

（6）依法可以抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”

两个法条初看起来大同小异，区别在于细节：

（1）比较上述两条规定，物权法最显著的变化是，物权法所允许抵押的财产包括所有法律、行政法规未禁止抵押的财产；而担保法所允许抵押的财产，是依法可以抵押的财产。细究起来，两个法条的价值取向存在本质差异。

（2）物权法在担保法规定的担保财产的基础上，扩大了可用于担保的财产范围，增加规定：正在建造的建筑物、船舶、航空器可以抵押。实践中，建设工程往往周期长、资金缺口大，以正在建造的建筑物、船舶、航空器作为担保，充分发挥了物的效用，对于解决建设者融资难，保证在建工程顺利完工具有重要作用。

（三）规定浮动担保。物权法第一百八十一条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”

担保法未规定浮动担保，且担保法规定的可用于担保的财产范围还不够广，担保方式略显单一，不能满足生产者的融资需要。为了疏通经济发展过程中资金短缺的瓶颈，促进银行资本流动，物权法增设了浮动担保制度；并且，未将浮动担保适用范围仅仅限定于公司法人，合伙、个体工商户等非公有制企业和农业生产经营者也可以平等享受，体现了和谐社会的立法思想。

以这种方式抵押，抵押权设定后，抵押人可以将抵押的原材料投入成品生产，也可以不经抵押权人同意转让抵押的财产，抵押权人对于抵押期间转让的财产没有追及的权利。当发生债务履行期届满债务未受清偿、当事人约定的实现抵押权的情形成就，或者严重影响债权实现的情形时，抵押财产确定，抵押权人就确定后的抵押财产优先受偿。这是一种灵活的融资担保方式，为中小企业和农业生产经营者的发展提供了便利。

（四）物权法规定了房产地产统一抵押制度。物权法第一百八十二条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”

担保法第三十六条规定 ：“ 以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。

以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”

在一般的房地产抵押上，物权法的规定比较全面。物权法的改进体现在以下两点：

（1）规定了房地产统一登记制度。第十条规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。”

（2）第一百八十二条第二款规定：“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”

两个法条相结合，可以杜绝此前房产、土地分开登记造成的混乱。从而避免了担保法实践中恶意抵押人将房产、土地分别抵押给不同的抵押权人、损害抵押权人实现抵押权的弊端。

（五）允许超出抵押物价值进行抵押。物权法第十三条规定：“登记机构不得有下列行为：（1）要求对不动产进行评估；（2）以年检名义进行重复登记；（3）超出登记职责范围的其它行为。”担保法第三十五条规定：“抵押人所担保的债权不得超出抵押物的价值。”

比较以上两法条，物权法的进步有：

（1）允许超额抵押。设定抵押权，属于当事人自由约定的范围，在双方均自愿的情况下，一概禁止超额抵押，是对于当事人意思自治的漠视；再者，禁止超额抵押，也不利于充分发挥物的效用，限制了抵押物的担保融资功能。

（2）在登记制度上，物权法限制登记机构利用职权之便，设置令当事人十分厌恶却又无可奈何的障碍，比如不动产评估。在担保法下，登记机构常引用第三十五条的规定，要求当事人提供评估报告，并限制登记的债权不得超过不动产的评估价值。

物权法废除了“禁止超额抵押”的规定，体现了物权法“物尽其用”的立法原则。

(六)规定了抵押权顺位的放弃和变更制度。物权法第一百九十四条规定：“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其它抵押权人书面同意，不得对其它抵押权人产生不利影响。”抵押权顺位蕴含着利益。物权法一方面保护抵押权人对抵押权顺位放弃、变更的权利，另一方面，对该权利的行使予以规范和限制，要求在实现自己权利的同时不得损害他人利益，反映了“权利不得滥用”的民法原则。

（七）较之担保法，物权法在抵押权实现缘由上更加尊重当事人的意思自治。根据担保法第三十三条的规定，抵押权实现的唯一原因即为“债务人不履行债务”；而物权法第一百七十九条将“发生当事人约定的实现抵押权的情形”作为抵押权实现的缘由之一。

关于质权 物权法第二百二十三条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：

（1）汇票、支票、本票；（2）债券、存款单；（3）仓单、提单；

（4）可以转让的基金份额、股权；

（5）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；

（6）应收账款；

（7）法律、行政法规规定可以出质的其它财产权利。” 较之担保法，物权法扩大了质押财产的范围：

（1）基金份额可以质押。规范和发展各类投资基金是我国投资体制改革的重要内容，我国2003年通过的《证券投资基金法》对基金份额交易作了专门规定。物权法将基金份额作为权利质权的标的，符合证券市场的发展的需要，顺应了新的形势。

（2）应收账款可以质押。应收账款指权利人因提供一定的货物、服务或者设施而获得的要求义务人付款的权利，不包括因票据或者其他有价证券而产生的付款请求权。公路、桥梁等收费权属于应收账款。由于企业的资金往来一般都通过银行等金融机构进行，在债务人不履行债务时，银行等金融机构通过直接划转用于担保的应收账款的方式实现债权，程序简便。因此，以应收账款质押，银行等金融机构亦乐于接受。

物权法的上述补充规定，为融资需求提供了多种选择，有利于增强企业的活力和竞争力，为促进经济社会的可持续发展创设了更广阔的空间。

关于留置权

依照担保法规定，行使留置权一般限于因运输、保管和加工承揽发生的债权；因此，一些没有约定担保物权又不能依法行使留置权的债权就缺少了信用保障。这与纷繁复杂的经济活动显然并不相称，不利于保护债权人的利益。

为了制止市场主体随意违反合同约定，拒不履行义务，破坏市场秩序的行为，物权法第二百三十条、第二百三十一条从两个方面完善了担保法的规定：一是不再限定留置权的适用范围，只要债务人不履行到期债务，除法律另有规定或者合同另有约定外，债权人就可以留置其合法占有的债务人的动产。二是企业之间留置财产可以不受该动产必须与债权属于同一法律关系的限制。这些规定增强了交易保障制度，免除了交易活动的后顾之忧，简化了企业间相互清欠的复杂程序，为优化安全有序的市场环境搭建了一个良好的平台。

一般规定

（一）作为一个亮点，物权法规定了行使担保物权的时效期间。物权法第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”

担保法第十二条第二款规定：“ 担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”

物权法所规定的行使担保物权的期限，为主债权的诉讼时效期间，亦即债权人应该在对主债权提起诉讼时同时要求实现抵押权。该项规定短于担保法所规定的主债权诉讼时效结束后两年内。

（二）关于物保与人保。物权法第一百七十六条规定：“ 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”

担保法第二十八条规定：“ 同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。

债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”

担保法司法解释第三十八条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”

担保法刻板地遵循了物权优先的原则，引入了并无说服力的“物保优于人保”的观念，限制了债权人的选择权，将债权人置于不利地位。担保法司法解释试图弥补这一错误，然而这一规定并未能在实践中得到法院良好的执行。物权法将当事人的约定置于最优先的地位，赋予了债权人选择的权利，符合民法意思自治的理念。

综上，物权法既承继了担保法成熟、合理的相关规定，又对担保法进行了发展和完善。物权法施行后，如何对待物权法与担保法的效力？物权法第一百七十八条明确规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。考虑到物权法关于担保物权的相关内容还是比较原则、简单，担保法(含担保法司法解释)的一些规定,在不违反物权法制度框架的前提下,当然仍继续有效。