办案手记63：反垄断第一案(11月30日)_民间反垄断第一案
办案手记63：反垄断第一案(11月30日)由刀豆文库小编整理，希望给你工作、学习、生活带来方便，猜你可能喜欢“民间反垄断第一案”。
办案手记6－3：反垄断第一案
发表时间:2008-11-30 13:27:00
阅读次数:291
这几年，每部新的重要的法律出台，都会有很多律师争抢“第一案”。这是一种诉讼技巧。“第一案”，总是很容易引起媒体的兴趣，既能扩大律师的知名度，又能促成事情的解决。当然，媒体也会刻意地争抢“第一案”，来扩大自己的影响。而同时，新法的施行也能得到很好的宣传。
2008年8月1日，《中华人民共和国反垄断法》正式施行。上午8点钟，我就让助手将起诉材料交到法院。于是，加入了争抢全国“反垄断诉讼第一案”的行列。艰难的生存
2008年4月29日，余姚市名邦税务师事务所（下称名邦所）正式和我确立了委托关系，委托我提供法律服务。代表名邦所签订合同的是鲁光明先生，后来一直跟我联系的也是他。鲁光明先生的公开职位是，名邦所办公室主任。这起案件，是法律界同行介绍过来的。这是一起有关行政性垄断的案件。我对这起案件非常感兴趣。近年来，我代理的大多数是征地拆迁案件，因而对于新类型的案件，总是有着特别的兴趣。名邦所起诉的对象是余姚市人民政府。
虽然，实践中，企业起诉政府机关的行政案件已经不是什么新鲜事，但企业起诉政府机关毕竟还是有压力的。接受委托前，笔者建议鲁光明慎重地考虑，政府是否因此会报复他，当地一些企业以后还敢不敢跟他们发生业务往来，然后再决定是否要打这场官司。鲁光明说，这些事情他们都考虑过了，他们没有选择的余地，如果不打官司，事务所根本就没有办法生存下去。其实，这个社会从来就不乏英雄。
鲁光明给了我很多投诉或者说举报材料，有寄给税务总局的，有寄给宁波市人民检察院的，有寄给余姚市委书记和纪委书记的，都是反映余姚市东方税务师事务所有限责任公司（化名，下称东方所）、及其负责人存在的问题的。鲁光明曾经认为给有关部门寄一些举报材料，就能解决问题。我感到鲁光明有些书生意气。
根据这些材料记载，案情大概是这样的（有些内容，由于缺乏证据，又特别尖锐，在此不予转述）：
余姚市共有3家税务所事务所：东方所、名邦所和余姚市正信税务师事务所有限责任公司。余姚市正信税务所事务所业务方向，与其他两家有所不同。因此，真正形成竞争关系是主要是东方所和名邦所，两者主要业务都是一般纳税人企业涉税事项代理。
东方所，成立于1995年4月4日，原来是余姚市国税局下属事业单位。1999年11月24日，国家税务总局根据中央关于党政机关与所办经济实体彻底脱钩的规定，要求所有税务机关兴办或挂靠的税务代理机构，必须在编制、人员、财务、职能和名称五个方面与税务机关彻底脱钩，并实施改制。2000年4月，东方所进行改制，成为独立核算、自负盈亏的中介服务企业。
可是，2002年9月20日，叶某某、杨某某担任了东方所董事长、总经理。此时，叶某某的身份是余姚市国税局局长、杨某某是余姚市国税局直属分局局长。叶某某于2004年退休，杨某某2005年1月退休。退休后，他们继续担任着董事长和总经理的职务。上述行为 1 违反了《中共中央、国务院关于进一步制止党政机关和党政干部经商、办企业的规定》规定“行政机关的离休、退休干部„„如果到非国营企业任职，必须在离休、退休满两年以后，并且不能到原任职机关管辖行业的企业中任职。”
同样的，东方所的下属分支机构的负责人也由国税分局的负责人兼任。譬如，余姚市国税局城区分局徐某某、丈亭分局陆某某，均为在职的国税局干部，同时担任余姚东方税务师事务所直属工作站、丈亭工作站的负责人。
更有意思的是，东方所总部及城区分所，都设置于余姚市国税局大楼内，其下属丈亭分所、泗门分所、梁弄分所设置于余姚市国税局下属基层分局大院内。因此，有纳税人戏称东方所为“余姚市第二国家税务局”。这样的做法违反了《国家税务总局关于进一步规范税收执法和税务代理工作的通知》（国税函字［2004］957号）明确要求：“税务机关办公场所与办理税务代理的场所必须分离，税务机关不得将税务机关挂牌办公的场所出租给税务师事务所。”
对于东方所进行呵护和关照的并不仅仅是余姚市国税局。从1995年至2005年，余姚市只有东方所一家税务师事务所。2005年3月，钟××等三名具有合法资质的北京、江苏两地执业注册税务师决定设立名邦所，但受到了宁波市国税局和宁波市注册税务师管理中心的百般阻挠。最后，名邦所的发起人投诉到国家税务总局后。2005年7月，在国家税务总局的支持下，名邦所才得以成立，打破了东方所“独此一家”的垄断局面。
是能说明问题的事情是，就在名邦所设立之前，2005年4月宁波市国税局下发《关于取消为纳税人提供增值税专用发票开票服务的中介机构资格审批的补充通知》（甬国税函[2005]177号），内容是：根据《国家税务总局关于取消为纳税人提供增值税专用发票开票服务的中介机构资格审批后有关问题的通知》(国税函[2004]822号)文件精神，对中介机构新申请为纳税人提供专用发票开票服务资格将不予审批，通知并且说是经请示国家税务总局的。可是，实际上，国家税务总局(国税函[2004]822号文件的真实意思正好相反，是取消为纳税人提供专用发票开票服务的中介机构资格审批，也就是说，中介机构为纳税人提供专用发票开票服务资格不再需要审批。国家税务总局这一规定是根据《国务院关于第三批取消和调整行政审批的决定》（国发〔2004〕16号）文件作出的。（甬国税函[2005]177号）文件，后来在总局监察部门直接干预下才被撤消。为此，名邦所被迫处于停业状态达半年之久。笔者起初并不相信，但在网上确实找到了（甬国税函[2005]177号）文件。
鲁光明，2000年毕业于宁波财政税务学校，毕业分配在东方所，2004年6月因故离开。据说，鲁光明在东方所工作期间，发现不少问题，为了打破“一家独大”的垄断局面，才引荐钟××等人开办了名邦所。这大概就是鲁光明这么了解东方所内幕的原因。不过，这些情况，鲁光明并没有告诉我。后来，《法律与生活》杂志社记者盛学友在采访本案时，了解到了这一情况，他又告诉了我。
鲁光明说，由于没有公平的竞争环境，名邦所一直未能得到正常的发展。名邦所代理一般纳税人企业只有700家，年营业收入200万元左右。而东方所代理一般纳税人企业9000余家，占余姚税务代理市场总份额的90%以上。鲁光明并强调说，根据2007年度国家税务总局注册管理中心统计表明，东方所是当年全国营业收入最高的税务师事务所，每年营业收入3000多万元。服务窗口之争
根据余姚市行政服务中心网站上的介绍：余姚市行政服务中心筹建于2001年1月，是余姚市人民政府负责审批管理工作的派出机构。
2006年7月，名邦所的几个合伙人听说，东方所经过余姚市市政府办公室同意，将要在行政服务中心设立窗口的消息后，向余姚市行政服务中心提出书面申请。结果，申请报告被当场退还。
接下来，他们向市政府办公室提出申请。市政府办公室的一位副主任答复说，行政审批不允许中介机构进入。既然行政服务中心是市政府的派出机构，不允许中介机构进入。名邦所认为，这一解释应该是可信的。
因此，2007年10月，在得知行政服务中心经装修调整，允许东方所设立窗口的消息后，名邦所几个合伙人感到非常震惊。经证实后，他们再次向行政服务中心提出了书面申请，中心又以“位置没有了”等理由拒绝。并且，不同意出具书面答复。
2007年11月26日，东方所在行政服务中心正式设立了业务窗口，且其窗口被安排在工商窗口与质监局窗口中间。新企业设立时，在办理工商登记、组织机构代码证后，如不具备设立财务会计条件的可将财会税务事项委托税务师事务所代为办理。从而，东方所在源头上截取了客户源。
鲁光明说，就这样，名邦所的业务受到了很大的冲击，东方所设立窗口之前，名邦所月均新增客户30余家减少，设立窗口之后月新增客户不足5家。名邦所的几位合伙人感到了事务所的生存危机。
经过不断地投诉、举报，没有收到什么效果，名邦所决定求助于法律。经法律界同行介绍，鲁光明找到了我。
据盛学友记者的采访，鲁光明在学校读税务专业的同时，曾经自学了法律本科。不过，鲁光明的法律知识并没有给我们的合作带来便利。行政复议和行政诉讼的专业性，不是学习一些法律就能掌握的。相反，鲁光明的那些法律知识，有时反而给我们的沟通制造了障碍。他有自己的主见，总是希望我按照他的思路去操作，而且他会反复强调那是跟别人探讨之后形成的思路。而这些所谓的思路，在我看来，是无法成立的。而我，又不是一个很有涵养的人。几次，我们之间还发生了小小的不愉快。
正式接受委托后，我对鲁光明提供的材料，以及案件涉及的法律关系，进行了认真的研究和分析。
我认为，余姚市人民政府在安排服务窗口的问题上，侵犯了名邦所公平竞争权是没有争议的。但是，民告官从来都是非常艰难的。
本案的重要特点是，东方所在余姚市行政服务中心设立了服务窗口是明明白白、清清楚楚的。不像其他行政案件，行政机关可以混淆事实，制造假象。因此，本案如果能够引起新闻媒体的注意，对于事情最后解决肯定是大有益处的。可是，从什么角度挖掘新闻性呢？
2007年8月30日，第10届全国人大常委会第29次会议通过了《中华人民共和国反垄断法》，将于2008年8月1日起施行。这无疑是一个机会。《反垄断法》素有“经济宪法”之称，重要性不言而喻。如果能够在8月1日提起诉讼，争取成为反垄断诉讼第一案，自然是一条绝妙的新闻。我抓紧阅读了一本权威性的《反垄断法》条文释义，又研读了一本《行政性垄断之问题与规制[1] 》。后者，似乎是当时市场上唯一一本系统研究行政性垄断的专著，虽然出版时间在《反垄断法》颁布之前，但对于了解行政性垄断有着很大的现实。在认识到行政性垄断在我国现实中的严重和普遍性，以及消除行政性垄断的特殊意义之后，我不禁有些热血沸腾。2006年和2007年，我分别有一起案件被法院网、新华网、人民网和央视国际评为十大案件之一。也许本案会成为2008年十大案件之一，也未可知。
我打算在2008年8月1日再提起诉讼的计划，得到了鲁光明的同意。复议和起诉
不过，我们并不是完全的消极等待，我们仍然进行着一些必要的工作。一方面，我让鲁光明以特快专递向余姚市人民政府提交一份《关于要求提供行政服务中心业务窗口的报告》，内容是“为了„„与已于2007年11月26日批准进入市行政服务中心设置窗口的余姚阳明税务师事务所有限责任公司享有同等的市场竞争环境„„再次提出要求市政府同样为具有同等资质条件的本单位也提供市行政服务中心业务窗口的申请。”此前名邦所提出申请时，都没有留下什么证据。
快件是2008年5月28日寄出的。两个月之后，不管余姚市人民政府有没有答复，只要不同意给名邦所安排位置，名邦所都可以提起诉讼。当然，名邦所也可以选择8月1日提起诉讼，以便争取“反垄断第一案”。
但是，这样的申请完全有可能被拒绝。因此，另一方面，我代理名邦所向宁波市人民政府提出复议申请，请求确认余姚市人民政府同意余姚东方所在余姚市行政服务中心设立服务窗口的行为违法，责令其让东方所搬离服务中心。复议申请书认为，余姚市人民政府同意东方所在行政服务中心设立服务窗口，不仅得以从源头上截取了客户源，还会引起企业对东方所性质上的错误认识，认为其是政府的某个部门或办事机构，从而形成了妨害了名邦所的公平竞争。
笔者的思路是：如果不允许中介机构进入服务中心，东方所也应该搬离；如果允许东方所设立窗口，那么也应该让名邦所进入。当然，位置不够的理由也不能成立。如果确实没有足够的位置，也应该给予两家税务师事务所公开竞争服务窗口的机会。
2008年5月14日，宁波市人民政府受理复议申请。7月25日，宁波市人民政府作出复议决定，维持余姚市人民政府同意东方所在服务中心设立税务代理窗口的行为。复议决定认定余姚市人民政府同意东方所在中心设立窗口的法律依据是，中共宁波市委[/right] [right]宁波市人民政府联合发出的《关于进一步加强市经济发展服务中心建设的通知》（甬党发[2004]95号），其中规定有“要积极创造条件，培育专业化的投资项目办理中介代理机构，逐步实现市场化、专业化服务。要鼓励相关中介机构进驻中心并进行规范管理，不断完善中心的服务体系。”以及浙江省效能办、省审改办、省政务公开办2007年7月6日联合发出的《关于印发＜浙江省示范行政服务中心（办事大厅）评选细则＞的通知》（省效能办〔2007 〕1号），其中规定有“积极引进与审批有关的中介机构进驻行政服务中心，并中介服务与收费行为纳入中心统一监管。”复议决定还认定，东方所是2006年3月10日提出申请设立服务窗口的，名邦所是2007年7月6日第一次提出申请的，在服务中心设立窗口的中介机构共有土地评估、会计事务等不同类型的中介机构9家。8月1日上午8点钟，我让助手徐利平律师向宁波市中级人民法院提交了起诉材料。同时，也是在8月1日，我用特快代理名邦所向宁波市人民政府提出复议申请，请求责令余姚市人民政府同意名邦所服务中心设立税务代理窗口。2008年5月28日名邦所向余姚市人民政府提出了要求在服务中心设立服务窗口的申请。余姚市人民政府一直没有答复。
至此，从客观上来说，这起案件就成了《反垄断法》8月1日施行以来全国第一起提出复议申请和提起诉讼的案件。至少是并列第一。《反垄断法》第8条规定“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。”由于余姚市人民政府允许东方所在行政服务中心设立窗口，不同意名邦所设立窗口，限制公平竞争的行为，持续到了8月1日《反垄断法》施行之后，因此本案可以适用《反垄断法》。
在提出复议申请和提起诉讼之前，严格地说，应该是在打算争取全国反垄断第一案的计划确定之后，我曾经联系了几起媒体。遗憾的是，媒体的回应大多是，案件代表性不强。所谓代表性不强，意思是《反垄断法》主要的调整对象是经济垄断。这样的判断，首先来自于专家学者。《反垄断法》颁布之后，有不少专家对于谁将成为反垄断第一被告进行过预测：微软、英特尔、利乐„„涉及到的都是经济垄断。在他们看来，《反垄断法》的调整对象应该是经济垄断，似乎是不容置疑的。根据立法资料显示，甚至立法时就有不少人反对将行政性垄断纳入调整范围。我曾经在自己的个人博客上发表过本案的信息。有些专家就非常不以为然，其中还包括两位留学德国专门研究反垄断法的博士生。这种判断和观点自有其深层次原因，我们的学者和专家关注得更多的是外国的理论，却不大有能力结合我国具体的实践。在经济和法治比较发达的国家和地区，不大可能再出现行政性垄断存在，《反垄断法》调整的对象主要是经济垄断。而我国正处于从计划经济到市场经济的转型时期，加上我国特殊的行政文化的影响，行政性垄断经常严重。排除、限制公平竞争的，主要是行政性垄断。同时由于鲁光明提供的材料和讲述的案情，很多地方需要核实，因此我在联系记者朋友，都特别声明，发表之前必须事先进行调查。这也给报道增加了难度。终于，8月1日那天，没有媒体报道本案。我有些遗憾，但同时对于自己的严谨深感满意。
轻松了结案件
8月5日，财经杂志报道了名邦所起诉余姚市人民政府的消息。秦旭东记者在报道中并没有提到是反垄断第几案的问题。报道显得十分稳重。不过，本案还是引起了广泛关注。
8月7日，宁波市中级人民法院决定受理本案。8月8日，名邦所办理了立案手续。同一天，宁波市人民政府也受理了名邦所提出的复议申请。
8月9日，北京奥运会开幕后的第二天，东方早报率先报道了这一信息。新浪、搜索、网易、人民网都在显要位置登载了这一消息。东方早报在报道中也没有提到本案属于反垄断第几案的问题。我在与葛熔金记者联系时，认为可以理解，过分强调第几案确实有些俗气。8月27日，余姚市人民政府提出答辩状。答辩状提出了五点答辩意见。
首先，答辩状认为：“余姚市人民政府根据东方所的申请报告作出‘请市行政服务中心给予合理安排’的行为是不可诉的行政行为。余姚市人民政府的批示是批给市行政服务中心，并没有直接给东方所，是政府内部上下级工作批示，对外不直接发生权利义务关系，不属于行政诉讼受案范围。”这一答辩，是无法成立的。我们本来就不是针对批示提起诉讼的，我们也不知道有这一批示存在。我们起诉的是行政服务中心为东方所安排窗口的行为。行政服 5 务中心是余姚市人民政府的派出机构，其行为法律责任应该由余姚市人民政府承担。因此，才将被告确定为余姚市人民政府。
其次，答辩状认为：“余姚市人民政府作为被告主体并不适格。市行政服务中心是一个具有独立法人的单位，对自身行为承担法律责任。本案中允许东方所进驻余姚市行政服务中心服务大厅的决定是由行政服务中心作出，该行政行为的法律责任应当由行政服务中心承担。”这一理由同样难以成立。从余姚市服务中心的网站上来看，服务中心是余姚市人民政府的派出机构。根据《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题解释》第20第2款规定“行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。”不能不说明的是，即使余姚市行政服务中心是一个具有独立法人地位的事业单位，如果余姚市人民政府设立该事业单位没有法律依据的话，还是应该由余姚市人民政府承担法律责任。
再次，答辩状认为，允许中介机构在余姚市服务中心设立服务窗口行为合法。理由与宁波市人民政府上述复议决定相同。对此，笔者则认为，即使政府招揽中介机构进驻服务中心是合法的，在确定具体进驻的中介机构时，也不能侵犯其他中介机构进驻服务中心的公平竞争权。
答辩状的第五点理由与第三点相关，认为东方所得以进驻服务中心，是因为该所先于名邦所提出申请。如果名邦所也想在服务中心，因为一楼办公场地已满，服务中心可以在三楼安排工作场所。笔者认为，这一点才是本案最关键的问题，政府决定引进中介机构进驻服务中心，就应该给予同样性质中介机构公开竞争服务窗口的权利。而本案被告恰恰是侵犯了名邦所对于服务窗口的公开竞争权利，被告决定让东方所进驻之前，没有听取了名邦所的意见，违反了《国务院全面推进依法行政实施纲要》第20条规定和正当法律程序。
答辩状的第四理由是，同意东方所进驻服务中心行为并没有侵犯原告所公平竞争权，行政服务中心从来对中介服务进行过指定、限制或者以任何方式进行暗示。对此，笔者认为，行政服务中心之所以要引进中介机构，目的就是为了向前来办理手续的当事人提供方便。既然有更加方便的服务可以选择，当事人当然就会选择方便。因此，被告所谓不会影响公平竞争的机会，显然是无法成立的。
8月30日，宁波市中级人民法院通知三方当事人，决定于9月18日上午9：00在第15号法庭公开开庭审理本案。因为东方所与案件审理结果有法律上的利害关系，宁波市中级人民法院已通知其作为第三人参加诉讼。15号法庭是行政庭专用法庭。《反垄断法》施行以后，人民法院决定公开开庭审理反行政垄断案件，同样尚属全国首例。我有些兴奋。
9月9日，宁波市中级人民法院再次通知当事人，开庭时间改为9月24日上午9：00，审判庭改为第1审判庭。1号法庭，是宁波市中级人民法院最大的法庭，能够容纳近千人。据悉，人大代表将旁听法庭审理。
当天，鲁光明提到余姚市人民政府电话，希望协调解决本案。日期定在9月16日，距开庭还有一周。之前，我提到过某媒体宁波站一位记者朋友的电话，说是东方所负责人想跟我见一面，商量一下事情如何。我说，事情还是直接与名邦所商量好了。记者朋友说，东方所想请我做法律顾问。我表示难以接受，而且作为名邦所代理人谈这个问题很不适宜。后来，我跟那位介绍案件的同行聊起此事，他说我对十万、二十万元是不会动心的，一百、二百万 6 元可能就动心了。我说，就是给我一千万元，我也不会动心。一千万或者一亿元，不会给我带来什么好处，反而会让我无所适从。我能拿这些钱干什么呢？拿出卖自己的钱去捐给希望工程，得不偿失；而日常生活，我根本不需要那么多钱，我的收入足以让我和家庭过相当宽裕的生活。而我自己，最满意的大概就是现在这样的生活方式了：努力奋斗着。当然，我在日常工作者中接受案件时，还是比较在乎收费的。但我认为那是一种规则一种身价。后来，鲁光明获悉此事后，对我表示了敬佩。我则有些难以承受，我只不过坚持了最基本的职业伦理。
9月16日，协调会顺利召开，参加协商的除了名邦所、市行政服务中心负责人、余姚市人民政府法制办，还有宁波市中级人民法院行政庭石坚强副庭长。石庭长是本案主审法官。最终，双方达成协议：市行政服务中心明确在10月底前完成进驻中心中介机构招标，招标信息在媒体公示；同类性质中介机构原则上引进2家、每家进驻期2年。随后，名邦所撤诉。
笔者没有参加协调会，我向来不喜欢这种协调会。但鲁光明告诉笔者，余姚市人民政府法制办同志在协调会上明确表示，如果本案不是笔者代理的，他们不可能这么重视。让我颇有些不好意思。
本案就这样结束了。其实，这样的结局并没有出乎我的意料。早在宁波市中级人民法院受理本案后，我在接受媒体采访时就曾明确表示，本案很可能会在开庭之前协调解决。毕竟，我对浙江尤其是宁波的法治环境，以及政府官员的是比较了解的也是比较有信心的。撰写本篇办案手记时，笔者就有关近况询问了鲁光明。鲁光明告诉笔者，招标工作已经结束，名邦所将在2009年1月1日进驻余姚市行政服务中心，东方所因为错过了投标日期，被投标办拒绝。
办案手记到这里，似乎应该划上句号了。但是，笔者还想谈一谈本案牵涉的另一个非常重要的问题。
题处话：律师和记者的职业伦理。
8月1日，律师和记者围绕着“反垄断第一案”展开了激烈的角逐。由于当事的律师和记者缺乏严谨的态度，媒体报道的情况可谓是一片混乱。
其中最强势的是，北京四企业状告国家质督总局案。媒体报道的案情大概是这样的。从2005年4月开始，国家质检总局开始不断地以发布文件等形式，强行推广中信国检信息技术有限公司经营的电子监管网。2007年11月29日，国家质检总局又发布了《关于贯彻〈国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定〉实施产品质量电子监管的通知》，要求从2008年7月1日起，食品、家用电器、人造板、电线电缆、农资、燃气用具、劳动防护用品、电热毯、化妆品9大类69种产品要加贴电子监管码才能生产和销售。北京四企业认为，国家质检总局推广中信国检信息技术有限公司经营的电子监管网经营业务，使中信国检在经营同类业务的企业中形成独家垄断的地位，严重损害了他们以及其他防伪行业其他企业公平竞争的权利。8月1日，四家企业委托中国青年政治学院的副教授周泽律师向北京市第一中级人民法院提起了行政诉讼，请求确认国家质检总局推广电子监管网经营业务、强制要求企业对产品赋码交费加入电子监管网的行政行为违法。另据报道，国家质监总局在中信国 7 检信息技术有限公司持有30%干股。
由于国家质监总局特殊的地位，又由于案件发生在北京，媒体当仁不让地称这起案件为“反垄断第一案”。绝大多数的媒体都认可了这一定位。当然，也有少数如北京青年报称之为北京反垄断第一案。由于是一起行政诉讼，笔者注意到了报道。但由于工作总是安排的满满的的，因此并没有过分关注报道的内容。8月5日，财经杂志报道了名邦所起诉余姚市人民政府的消息。不少记者开始采访我。由于记者不止一次地提到北京四企业诉国家质监总局一案，笔者逐仔细地阅读了相关报道。
笔者却意外地发现，按照现行法律规定，四企业针对质检总局的诉讼，根本就不能成立。第一、直接向法院提起行政诉讼，没有法律依据。《中华人民共和国行政复议法》第14条明确规定“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。”也就是说，对国务院部门行政行为不服的，必须先经过行政复议，然后才能提起诉讼。第二、申请行政复议也已经超过法定期限。《行政复议法》第9条明确规定“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。”从新闻报道来看，国家质检总局最后一次推广电子监管网的时间是2007年11月29日。即使四企业转而向国家质督总局提出复议申请，也远远超过了60日的复议期限。虽然，由于质检总局撤销电子监督网行为造成的违法状态有持续性，从法理上来说，应该允许企业提出复议，确认质检总局垄断行为违法，并请求消除违法状态。“确认之诉”，不应该有期限的限制。但是，我国的《行政复议法》没有区分复议类型，不论提出的复议申请是“撤销之诉”还是“确认违法”，都适用60日的复议期限。第三、本案不属于行政复议和行政诉讼受案范围。根据报道，质检总局都是以下发规范性文件的形式推销电子监管码的，规范性文件不属于我国行政复议和行政诉讼的受案范围。《行政复议法》第7条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：
（一）国务院部门的规定；
（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；
（三）乡、镇人民政府的规定。”可见，当事人在对具体行政行为提出复议申请的时候，才有权附带请求审查作为依据的规范性文件。
我着实感到有些不解，这样的一起注定会引起广泛关注的案件，周泽教授怎么会没有意识到上述这些问题，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼吗？同样让难以理解的是，对于这样的诉讼，那么多重量级的媒体竟然一个劲地那里瞎起哄。而且，报道向持续了相当长时间。后来，该案并被南方周末、中国法学会案例研究专业委员会、清华大学、中国政法大学、中央财经大学评选为“2008年十大影响性诉讼”之一。法律和严谨，似乎都遭到了冷落。其实，8月1日提起的其他几起反垄断诉讼：北京瑞风律师事务所律师李方平诉北京网通公司利用其垄断地位违法对预付费用户实行差别待遇案；重庆法霖律师事务所刘方荣律师诉重庆市保险行业协会垄断保险费市场价格、限制自由竞争案。还有个别律师则在通过非诉讼方式进行努力。譬如，北京中银律师事务所董正伟律师则在8月1日向发改委、商务部和工商总局提出了涉及微软、石油及电力价格等垄断调查申请。这些案件，也有媒体进行报道，8 只是相对来说，没有引起太大的注意。但是，记者朋友只要稍微留心一下，就不能发现。而记者应该做的恐怕不应该只是留心，还是应该着力地论证：四企业诉国家质监总局案，是否是反垄断第一案？
不过，更加让人难以理解，无法接受的事情还在后面。8月7日，宁波市中级人民法院决定受理名邦所诉余姚市人民政府案。8月8日，名邦所办理了立案手续。8月9日，东方早报率先报道了这一信息。由于北京四企业诉国家质监总局一案，北京市第一中级人民法院迟迟没有回应。本案受理受到很多媒体热切的关注。新浪、搜索、网易、人民网都在显要位置登载了这一消息。东方早报没有在报道中提到本案属于反垄断诉讼第几案。我在与葛熔金记者联系时，认为可以理解，提及第几案确实有些俗气。9月17日，名邦所诉余姚市人民政府案得到协调解决。9月18日，东方早报继续报道了这一消息。根据葛熔金记者介绍，他在交给报社的稿子里称，本案是中国反垄断案第一案。此前，9月4日，北京市第一中级法院对四企业诉国家质监总局一案已作出裁定：不予受理。可是，编辑却将本案改成了浙江反垄断诉讼第一案。
而让惊讶的是，东方早报在同一天的报道中，却出现了一篇“国内反垄断案第一被告：网通”的报道，称北京律师李方平状告北京网通利用垄断地位对“新市民”差别对待案，是全国反垄断第一案。报道并对这样认定的理由进行了详尽的解释：“今年8月1日是我国《反垄断法》实施的首日。据媒体公开报道，当天国内至少有三起反垄断诉讼案申请立案：北京兆信信息技术有限公司等4家防伪企业起诉国家质检总局强推‘电子监管网’行政垄断案，北京律师李方平状告北京网通利用垄断地位对“新市民”差别对待案，浙江余姚一税务师事务所状告市政府限制其公平竞争案。三起案件均被冠之以‘反垄断法第一案’„„至于最终谁能成为‘第一案’，则要看哪起案子最先被法院受理„„迄今为止，上述诉讼中仅本案得以立案。”
接下来，中国青年报等权威性的媒体，都纷纷报道了称李方平律师诉网通一案得到立案的新闻，报道都称该案为全国反垄断第一案。报道或者称余姚尚未立案，或者报道中没有涉及余姚案。至此，事情的真相被完全篡改了。其实，重庆法霖律师事务所刘方荣律师诉重庆市保险行业协会垄断保险费市场价格、限制自由竞争案，早在8月5日人民法院就已经受理，与余姚案立案还要早。
也许有人会说，谁是全国反垄断第一案，是无关紧要的事情，无须过分认真。笔者却并不这么认为，记者和当事的律师在这个问题能够无视事情的真相，在其他的事情当然也不可能严谨、严肃。这是涉及到一个职业操守职业伦理的问题。
当然，笔者并不是怀疑周泽副教授和李方平律师的人品。虽然，我还不曾有幸认识两位，但是从媒体关于两位的报道中，依然不难认识到，两位是非常有公益心有正义感的学者和律师，他们一直都在从事着公益性的事业。我相信，围绕他们发表新闻的记者应该也是如此。与他们相比，我充其量，也只能说是一个合格的律师。我很少纯粹为了什么公共利益，做过什么事情或者代理过什么案件。至少，到目前为止是这样。虽然，我所做的工作对行政法治的进步起到了一些推动作用，但更多的应该是客观的结果。
不过，正是有着公益心正义感的人，尤其是法律人和记者，对于职业伦理更应该有清晰的认识。切不可为了追求个案上的正义，哪怕这个案件有着非常重大的意义，而不关心采取 9 的手段是否正当是否合适。否则，即使个案解决了上成功了，却可能引起更加的无序。如果大家都是如此，整个社会就会变得格外的浮躁。这种追求个案成功的努力，实际上社会基层无视法律的自力救济，有着很大的相同之处。
------------------[1]郭宗杰著：法律出版社2007年7月1日第一版。
------------------姓名：st_ballen
博客网址：darren.fyfz.cn
时间：2008-12-1 13:19:00 袁律师：
多谢您的及时解答！随着事态发展，以后可能还会有要麻烦您的地方，先跟您打个招呼。其他各位朋友，袁律师既然称为行政诉讼第一人，怎么可能还有第二个呢？：）要找肯定找最好的，另外袁律师以前代理过几乎相同的官司，对其中的法规肯定是驾轻就熟，而且我们平常也不接触律师这个行业，对律师的好坏根本没有概念，我们这个小地方出优秀律师的几率也是微乎其微的，并且律师也分专业，袁律师就是专注于行政法的，理所当然是我们请教的第一选择。
姓名：959595
博客网址：959595.fyfz.cn
时间：2008-12-1 12:05:00
袁律师和阿里巴巴的对话很幽默！
而我的感觉是江苏也许没有处事睿智、业务犀利敢于挑战邪恶的敬业律师，但是肯定有和我们一样面临强权在水深火热之中的同胞！真希望媒体和法律界能挺身而出呼吁强权早日的觉醒！维护老百姓的生命财产！
姓名：裕来
博客网址：yuanyulai.fyfz.cn
时间：2008-12-1 9:33:00
江苏也没有阿里爸爸。
姓名：裕来
博客网址：yuanyulai.fyfz.cn
时间：2008-12-1 9:32:00
st_ballen ：高压线项目，需要的批文有：规划选址意见书、土地预审意见、环评批文、发改委核准文件、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证等。姓名：阿里爸爸
博客网址：oooooooo.fyfz.cn
时间：2008-12-1 6:48:00
江苏没有袁裕来？
姓名：st_ballen
博客网址：darren.fyfz.cn
时间：2008-11-30 22:02:00
袁大律师您好：
我是从网上听闻您大名的。本人是江苏省江阴市下面一个农村的村民，知道您是行政法方面的王牌律师，现在我们碰到了一些困难，所以想到向您求助，如能得到您的指点，将不甚感激！其实我们碰到的事情几乎就是您以前代理过的一个因为高压线而状告国家发改委官司的翻版。前阵子我们市电力公司在没有任何预先知会的情况下在我们的村前村后建了两座高压铁塔，经过打听才知道在建的是220KV的高压线路，这条线路将直接跨越我们村至少六七户民房，这是关系到我们切身利益甚至生命的大事，而电力公司却完全没有考虑我们，而且我们村旁边还有足够的空地可以走线，他们为了节省成本就直接穿过我们村庄，村民们都很气愤，所以他们的第一次架线被我们阻止了，现在仍处于停工状态。这期间电力公司的负责人也没有跟我们正式见面，总是以各种理由推脱，所以至今还是没有给我们一个说法。我们也没看到任何正式的审批文件，这不由得不让我们怀疑这个工程的合法性。他们下面有 10 个协调人说手续都全了，就差个环评了，不管真假，难道照他意思环评是不用做在审批前面的吗？现在他们又放出话来威胁说要强制架线，我们当然会尽我们的能力来阻止，但是最好是在这过程中能指出他们的不合法的地方，这样我们就可以有正当理由来跟他们抗争到底。所以我想问的是像这样的高压线工程需要具备哪些必要的审批手续？急盼！
谢谢！！
