反垄断法在中国的体质困境_中国反垄断法的难题
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反垄断法在中国的体质困境
关键词 反垄断法 私人实施 公共实施
摘要：反垄断法在中国私人实施与公共实施的困境与克服。
一、反垄断私人实施之困难
我国反垄断法的私人实施也会面临受害人数广泛、原告资格难以确认，被告违法行为难以证明，损害赔偿数额难以计算等诸多困难。而竞争文化的缺失、法律工具主义的流行，可能使我国反垄断法的私人实施变得更为困难。
（一）原告资格确认方面的困难
反垄断法所反对或禁止的垄断行为，从行为性质上说，大都属于侵权行为，只有“被侵权人”才有权请求侵权人承担侵权责任。但《反垄断法》所禁止的行为所造成的损害其危害后果不但直接作用同一层次的多个、多种相对人，而且向不同层次传递。垄断行为“被侵权人”的多元性、社会性，使法院在确认反垄断诉讼的原告资格方面处于两难困境：允许各类“被侵权人”提出反垄断诉讼，则法院大门洞开，不仅法院因每天要审理大量损害赔偿案件并在“被侵权人”之间分配损害赔偿数额而不堪重负，而且对被告来说也极不公平，因为这将导致重复赔偿从而加重被告的责任；如果只允许部分“被侵权人”提出诉讼，则一方面找不到合适的方法将有权提出诉讼的“被侵权人”与无权提出诉讼的“被侵权人”区分开来，另一方面可能使反垄断法所建立的私人实施制度落空。
（二）原告在承担举证责任方面的困难
几乎所有的国家都承认，在反垄断诉讼中，证明违法行为、损害事实及两者之间因果关系的责任在于原告。我国最新颁布的《侵权责任法》也没有将违反《反垄断法》的行为作为特殊侵权行为处理，反垄断诉讼的原告必须对自己提出的主张承担证明责任。但原告很难凭借自身的力量独立地完成这一任务。
首先，原告很难证明被告从事了《反垄断法》所禁止的行为。即使是具有相关专业知识且有强制力作支撑的专业执法人员，要发现这类行为也非常困难，私人原告既“不具备相关专业知识，没有助手，没有资金实力，也无强制力”，因而更“不可能拿到证据”。即使原告可以证明行为的存在，但要证明被告的行为违法却并不容易，因为这些行为不属于“本身违法”行为，其合法性需要根据合理法则，即对其进行社会成本与社会收益的比较、分析之后才能作出判断。而对垄断行为进行合理性分析是一项非常专业、非常复杂的工作，需要丰富的经济学专业知识和市场营销知识，绝大多数私人原告不具备这方面的知识。
其次，确认原告所遭受的损害及实际损害数额也是一件极不容易的事情。证明确认垄断损害极具复杂性。在垄断损害的计算方面，除多付价款等少数损害容易确定之外，绝大多数损害表现为交易机会丧失、市场供应量或市场份额减少、被迫退出市场等形式。这些形式的损害数额的计算，需要运用复杂的经济模型和假想市场价格，由于经济模型与假想市场价格都具有很大的不确定性，因而原告要证明此类垄断的损害额也是困难的。
最后，即使部分原告能够完成前述两个方面的举证责任，但要证明其损害与被告的违法行为之间存在因果关系仍很困难，因为交易机会丧失、市场供应量或市场份额减少、被迫退出市场等有多重原因或多种因素，除了被告的侵权行为之外，还有新的替代产品问世、市场趋于饱和、产品质量下降等原因或因素。在一果多因情况下，要准确地界分各类原因与损害之间的关系是十分困难的。
（三）反垄断法私人实施之观念障碍
反垄断法的私人实施还存在观念层面的障碍，即私人实施会遇到一些传统文化因素的阻挠。私人实施之观念障碍，首先可能是国民，其中主要是政府官员对竞争的冷漠，甚至是某种程度上的抵制。反垄断法倡导自由竞争和公平竞争，而我国传统文化的基本精神是尚公、重礼、贵和，主张“不竞不争”，排斥那些可能引起或加剧社会分化或分裂的因素。主流意识形态仍然认为，竞争是资本主义社会特有的现象，社会主义经济只有竞赛、没有竞争。竞争理念与竞争文化并没有深入到该体制本身，没有渗透至国民之思维模式之中。
《反垄断法》私人实施之另一个观念性障碍，源自于对公法私人实施正当性之质疑。我国的法律文化传统属于公法文化，这种文化在对法本质认识上的体现，在我国，理论与实务两界对公法私人实施的正当性还疑虑重重。私人实施公法在我国的传统观念中还缺乏正当性基础。
二、反垄断法私人实施困难之克服
相继有一些消费者或企业对垄断行业提出反垄断诉讼。但诉讼的结果与原告的期望及普通公众的预期相差太远，并因此极大地挫伤私人提出反垄断诉讼的积极性。为了使《反垄断法》第50 条的规定落到实处，有必要对反垄断诉讼的原告资格、证明责任等作出较为明确的规定，以增强反垄断诉讼的可操作性，同时建议反垄断执法机关进一步重视竞争文化的培育和传播。
（一）《反垄断法》应明确的主要内容
为了促进反垄断法的私人实施，大多数国家也制定有一些特殊规则，如在归责原则上实行推定过错原则，在证明责任上实行因果关系推定原则，减轻原告的举证责任，在法律责任方面建立惩罚性赔偿制度，制定专门的计算或估算经济损失的规则，等等。
1．明确规定请求权之主体资格。垄断案件中的被侵权人虽然人数众多，但大致可以分为三类：国家、同业竞争者、购买者。作为被侵权人的国家所遭受的损害，主要是其垄断行为破坏了其通过反垄断法所要保护的竞争秩序。因为这种损害属于非财产性损害，所以绝大多数国家都没有规定国家可以成为国内反垄断法上的损害赔偿请求权主体。我国没有建立国家损害赔偿请求权制度，相关的国家利益与社会公共利益有专门的执法机关保护，故可以将国家排除在损害赔偿请求权主体范围之外。经营者的同业竞争者，都应当具有请求权主体资格。争议较大的是购买者尤其是消费者的诉讼地位。所以可以规定直接受违反《反垄断法》的行为影响的人才可提起反垄断损害赔偿诉讼。
在消费者作为第一购买者的情况下，由于其受到的财产损害在数额上较少，而诉讼成本较大，因而往往不太愿意提出损害赔偿诉讼。可以通过建立集团诉讼或代表诉讼制度解决了消费者的诉讼激励问题。哪些人有权分配被告赔付的财产、根据什么规则分配等等没有明确的规定，所以需要予以明确和细化。
2.明确规定减轻原告举证责任的措施。为了解决反垄断诉讼中原告在举证方面所遇到的困难，释可以建立初步证据规则降低证据标准，即只要原告证明被告有限制竞争的行为，就算已经完成了举证责任。另外一种更有效减轻原告举证责任的方法，就是设立前置条件，即法院受理垄断损害赔偿案件以反垄断执法机关或法院作出被告违法的有效决定或判决为前提条件。从促进反垄断法私人实施的角度来说，设立前置条件的最大好处，是极大地减轻了受害人的举证责任，而其最大的弊端是给当事人民事权利的实现设置了障碍，有剥夺受害人诉权之嫌。不过总体上考察，设立诉讼前置条件还是利大于弊，除了减轻原告的举证负担之外，至少它还具有预防滥诉、避免法院判决与反垄断执法机构的决定发生矛盾和冲突等优势。为反垄断私人诉讼设立前置条件是一种理性选择，而且设立诉讼前置条件，在我国民事诉讼中是有先例的。设立前置条件，还必须注意处理好以下关系：一方面，法律应当规定原告有权从反垄断执法机关或司法机关查询、复制、获取相关证据材料，相关机关不得拒绝；另一方面，又要保证这种证据获取不会损害《反垄断法》第46 条所规定的宽大制度的实效。减轻原告举证责任的第三个方面的措施，就是在因果关系的证明方面，由被告对其违反《反垄断法》的行为与原告之损害之间不存在因果关系承担举证责任。
（二）反垄断执法机关应重视竞争文化的培育
我国反垄断私人实施困难之克服，也应重视竞争文化的培育与传播，以逐渐消除国民抵制竞争、质疑公法私人实施正当性的心理习惯。竞争文化与竞争规则、竞争政策等正式制度相互影响、相互作用。竞争文化发展水平的高低制约一国竞争法与竞争政策的产生和发展，而竞争法的制定，特别是竞争法的实施，不管一国竞争文化水平的高低，都可以在某种程度上推动其竞争文化的传播和发展，进而有利于该国竞争文化水平的提高。
目前我们在反垄断问题上陷入了现代化制度与传统意识难以耦合的困境。这种困境的一个典型表现是公有制经济与市场经济和反垄断制度难以实现有机结合。为了保障各类市场主体能够在一个统一开放的市场中自由、公平地展开竞争，我国与发达的市场经济国家一样，建立了现代市场经济体制正常运行所必不可少的反垄断制度。但为了巩固和发展国有经济，维护社会主义初级阶段的基本经济制度，国家又在许多领域（包括在一些竞争性领域）维持了公有制的主导地位，并采取了包括立法在内的许多措施支持垄断、保护垄断者的利益，从而使公有制经济不仅成为目前限制竞争的主体势力，而且也成为行业腐败的重要源头。公有制经济与市场经济、与反垄断制度难以耦合，根源不在于公有制本身（欧盟许多成员国有大量国有企业，但这些国有企业不仅与私有企业一样是成员国竞争法与欧盟竞争法的规制对象，而且往往是规制的重点），而在于与公有制紧密相联的各种特权观念和利益链，在于国有经济管理部门缺乏公平竞争的理念。促进公有制经济与市场经济、反垄断制度的有机结合，最务实的措施也不在于私有化，而在于竞争文化的培育和传播。
培育和传播竞争文化，就是要向人们阐述竞争的道德价值及竞争对经济、政治、文化进步的贡献，要揭示垄断的危害，强调保护竞争的重要意义，最终使自由、公平竞争理念深入人心。《反垄断法》颁布实施之后，培育、传播竞争文化的任务，主要应由反垄断执法机关来承担。竞争文化的培育对象，首先是直接担负反垄断法实施任务的政府官员、法官、律师，只有他们才有可能准确理解和深刻把握现代反垄断法所蕴含的立法精神与立法理念，也只有他们才会萌生传播竞争文化的责任感。其次，反垄断执法机关也应经常向企业、消费者宣传竞争的重要性。尽管广大消费者每天享受竞争带来的好处，但他们并不理解竞争的好处与垄断的危害，因此，反垄断执法机构应注重通过具体事例宣传反垄断知识，调动消费者反对垄断、保护竞争的积极性。我国反垄断执法机关应经常免费向企业、消费者发放诸如竞争政策与消费者保护之类的手册，建立宣传网站，设立举报信箱和举报电话等。
反垄断法私人实施是一项相对年轻的制度，由于我国反垄断法的私人实施刚刚起步，其碰到的困难尚未有充分的显现。私人实施只是反垄断法实施的一种方式，除此之外，还有反垄断法的公共实施。这两种实施方式是相互影响、相互作用的：公共实施是私人实施的前提和基础，私人实施是公共实施的必要补充。
三、反垄断公共实施之困难 虽然在反垄断方面已经有了一些规章制度，国务院及其部委也发布过很多涉及反垄断的行政法规，特别在反对地方保护主义方面。而且通过执法已经取得了一定成效，但这些法律制度存在着很大的问题，主要表现在以下方面：对滥用行政权力限制竞争的行为制裁不力；缺乏独立的和权威的反垄断执法机关。
（一）、对滥用行政权力限制竞争的行为制裁不力。
由于中国当前处于从计划经济向市场经济转轨的过程中，政企不分的情况尚未彻底改变，中国旧经济体制下的行政垄断行为目前仍然很严重。行政垄断主要表现为行业垄断和地方保护主义。
行业垄断即是政府及其所属部门滥用行政权力，限制经营者的市场准入，排斥、限制或者妨碍市场竞争。这特别表现为一些集行政管理和生产经营于一体的行政性公司、承担着管理行业任务的大企业集团以及一些挂靠这个局、那个部享受优惠待遇的企业。这些企业凭借政府给予的特权，有着一般企业不可能具有的竞争优势，在某些产品的生产、销售或者原材料的采购上处于人为的垄断地位，从而不公平地限制了竞争。这种现象被称为“权力经商”。
地方保护主要表现为地方政府禁止外地商品进入本地市场，或者阻止本地原材料销往外地，由此使全国本应统一的市场分割为一个个狭小的地方市场。有些地方政府为了阻止外地的其他产品进入本地市场，专门发布地方文件，禁止本地的单位和个人营销外地产品，甚至对营销外地产品的经营者随意没收或者罚款。
另一方面，由于中国的企业在一定程度上还没有真正成为独立的市场主体，即便是企业间的限制竞争行为也往往带有行政色彩，例如某些行业出台的所谓“行业自律价格”。
滥用行政权力的行为还为某些政府官员以权谋私和权钱交易提供了机会，在一定程度上引发了腐败，损害了政府的形象。
（二）、缺乏独立的和权威的反垄断执法机关
中国目前也缺少一个独立和权威的反垄断执法机关。反垄断法与其他法律制度不同，它的任务不仅是要同大企业集团或者垄断企业限制竞争的行为作斗争，而且还要同政府滥用行政权力限制竞争的行为作斗争，这就要求执法机关具有相当大的独立性和足够大的权威性。特别是行政性限制竞争的案件，往往有着盘根错节的复杂关系，调查难度大，如果反垄断法的主管机关没有相当大的独立性和权威性，它的审案工作就会受到其他行政部门的干扰和影响，不利于依法作出裁决。而就中国现行反垄断法的执法机关来说，即便是工商行政管理部门，它们也不具有足够大的独立性和权威性。在中国当前各地的地方保护主义中，工商行政管理部门难以处于超脱的态度，秉公执法。
思想认识上的阻力。有些人认为，反垄断是市场经济充分发育后的任务，而中国当前经济力量过度集中的问题基本不存在，中国企业的规模还普遍偏小，与世界排名的大企业相比就更小，因此中国当前应当鼓励企业集中，而不是要反垄断。
其实，这种观点是错误的。因为任何国家的反垄断法，其目的只是维护本国市场的竞争，要使本国企业感受到市场竞争的压力，保证本国消费者有选择商品的权利。
事实上，经过20多年的经济体制改革，中国已经有了制定和执行反垄断法的基础和条件：一是计划经济条件下的价格垄断制度已经被打破；二是企业的所有制结构已经实现了多元化；三是国有企业享有越来越大的经营自主权，在相当程度上已经成为独立自主的市场主体；四是随着加入世界贸易组织，中国的经济已经完全融入国际经济。因此，中国当前制定和颁布反垄断法已不是未雨绸缪，更不是超前。
那些以经济全球化和提高中国企业的国际竞争力为由，认为中国反垄断法不应当控制企业合并的观点同样是没有道理的。因为反垄断法决不是反对所有的企业合并，更不是反对规模经济，它所反对的只是一家企业或极少数企业共同垄断市场的局面。因为在市场垄断的情况下，企业会失去创新的动力，消费者会失去选择商品的权利。因此，中国没有必要为了与跨国公司抗衡而通过政府组建的方式来建立所谓的“国家队”，更没有必要给这种“国家队”以财政补贴。
随着中国加入世界贸易组织，更多的跨国公司将会通过并购或者建立合营企业的方式进入中国市场。如果中国没有反垄断的法律制度，那些掌握高科技并且有着资金优势的大跨国公司就非常容易在中国取得市场支配地位，进而滥用它们的市场势力。
行政垄断问题。行政垄断不是通过反垄断法就能彻底解决的，因此，中国现阶段制定反垄断法的要求并不迫切。这种观点也是错误的。不可否认，行政垄断问题确实不是一部反垄断法能够奏效的，但是，反垄断法对政府滥用行政权力的行为作出明确的禁止性规定，这不仅有利于政府官员明辨是与非、合法与非法的界限，而且也有利于提高他们的反垄断意识，自觉抵制这样的违法行为。从这个意义上说，反垄断法不仅是国家深化经济体制改革的手段，而且也是推动国家政治体制改革的催化剂。事实上，通过反垄断法解决行政垄断的问题也是其他许多国家的做法。
来自行业和政府的阻力。除了上述思想和认识方面的阻力，中国反垄断立法在一定程度上也受到某些行业的抵制。一些在过去被视为自然垄断的行业如电信、电力、邮政、铁路等部门出于自身的既得利益，它们对反垄断立法自然不会有很大兴趣。因此，这些行业即便不是公开反对这个立法，它们也会以本行业的特殊情况为由要求从反垄断法中得到豁免。今天，对这些所谓的自然垄断行业给予反垄断法豁免已经不符合国际潮流，打破这些行业的垄断对于中国履行加入ＷＴＯ所承担的开放市场义务也是非常必要的。此外，中国现阶段的反垄断立法还存在来自政府部门的阻力。在中国当前反垄断立法的各种阻力中，政府部门的阻力可能是最大的阻力。反垄断法是规范市场竞争秩序最重要的法律制度，这个法律的颁布和实施势必会影响中国现行涉及市场竞争的其他法律制度，特别是价格法和反不正当竞争法。
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