上海自贸区视角下的法律对外开放_上海自贸区对外开放

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上海自贸区建设视角下的法律对外开放

我国自1949年建国以来，由于各种历史原因曾长期处于同世界基本隔绝的状态。直至1978年底党的十一届三中全会决定实行改革开放以后，才进入了对外开放的新时期。现在我们现在面对的是经济、科技全球化趋势，所以我们应当以更加积极的姿态走向世界，完善全方位、多层次、宽领域的对外开放。

所谓全方位、多层次、宽领域开放，不仅经济和技术上要开放，而且文化和政治上也要对外开放。因此，法律的对外开放是整个社会对外开放的应有内容。“全方位的对外开放不仅使经济国际化，而且也使其他的社会事务和国家事务越来越带有跨国性质，从而使一个国家的国内法越来越具有涉外性和外向性。”法律在处理涉外问题和跨国问题的过程中，必须逐步与国际社会通行的法律和惯例接轨。

2013年7月3日，国务院常务会议原则通过了《中国（上海）自由贸易实验区总体方案》（以下称《总体方案》）。2013年9月29日，中国（上海）自由贸易实验区（以下称“上海自贸区”）举行了挂牌仪式，标志着上海自贸区正式启动运作。上海自贸区的设立和运行，顺应了全球经贸发展新趋势。理论和实务界大多认为此举会为中国带来新一轮改革红利。到目前，通过《总体方案》能了解到：在自贸区内，有关贸易、投资、金融、财税领域以及相关监督管理的制度都会出现重大的变革与创新。但具体方案仍未公布，相关配套细则仍在研究，在缺乏相关制度规则和实践的情况下，笔者试图以现已公布的几项政策为切入点，探讨它们所能带来的制度红利，并提出对变革后制度的一些思考。

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一、上海自贸区概述

自贸区分为两种，一种是双边或多边的自贸区，指两个或两个以上国家或地区通过签署自由贸易协定（FTA），在WTO最惠国待遇基础上，相互进一步开放市场，分阶段取消绝大部分货物的关税或非关税壁垒，改善服务业市场准入条件，实现贸易和投资的自由化，从而形成促进商品、服务和资本、技术、人员等生产要素自由流动的“大区”，如北美自贸区、中日韩自贸区等。另一种是国内的自贸区，即自由贸易园区，指一国的部分领土，在这部分领土内运入的任何货物就进口关税而言，被认为在关境以外，并免于实施惯常的海关监管制度。上海自贸区，便是自由贸易园区。①②

② 张文显：《法理学》．北京：高等教育出版社，2007，213．

郭芳、王红茹：《上海自贸区：中国新一轮改革开放的起点》．《中国经济周刊》，2013，9：28

（一）上海自贸区的定位

从最初的“上海自由贸易实验区”到如今“中国（上海）自由贸易实验区”，中国二字的添加凸显了自贸区的战略高度、政策意义和影响范围。

关于上海自贸区的定位，《总体方案》这样描述：通过改革试验，加快转变政府职能，积极推进服务业扩大开放和外商投资管理体制改革，大力发展总部经济和新型贸易业态，加快探索资本项目可兑换和金融服务业全面开放，探索建立货物状态分类监管模式，形成促进投资和创新的政策支持体系，着力培育国际化和法治化的营商环境，力争建设成为具有国际水准的投资贸易便利、货币兑换自由、监管高效便捷、法制环境规范的自由贸易试验区。

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（二）上海自贸区的作用

上海自贸区的作用，在于按照先行先试、风险可控、分步推进、逐步完善的方式，把扩大开放与体制改革相结合、把培育功能与政策创新相结合，形成与国际投资、贸易通行规则相衔接的基本制度框架。

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二、变革——自贸区法律制度的突破

（一）三资法由审批制到备案制的调整

2013年8月30日，全国人大常委会第四次会议通过了《关于授权国务院在中国（上海）自由贸易实验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》，授权国务院在自贸区内，对国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资，暂时调整《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》规定的有关行政审批。上述行政审批的调整在三年内试行，对实践证明可行的，应当修改完善有关法律；对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定。

暂停内容涉及三资企业的设立、分立、合并、解散、经营期限及其他重要事项。这一措施大大降低了三资企业的准入门槛，简化了三资企业设立手续，对三资企业在设立阶段的管制进行了很大限度的“松绑”。变审批制为备案制，并不意味着将对三资企业放任自流。商务部部长高虎城就曾明确表示，为加强风险管控，国务院有关部门和上海市等有关地方政府，除及时制定和调整负面清单、完善国家安全审查制度外，还将通过反垄断审查、金融审慎监管、城市布局规划、环境和生态保护要求、劳动者权益保护、技术法规和标准等手段，构建风险防御体系。

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③④ 《中国（上海）自由贸易实验区总体方案》，国发﹝2013﹞38号

《中国（上海）自由贸易实验区总体方案》，国发﹝2013﹞38号 ③ 新华网：http://news.xinhuanet.com/ 《意见》规定：（1）实验区内企业试行注册资本认缴登记制，即除法律、行政法规对公司注册资本实缴另有规定的外，其他公司试行出册资本认缴登记制。（2）放宽注册资本登记条件，除法律、行政法规、国务院决定对特定行业注册资本最低限额另有规定的外，取消有限责任公司最低注册资本3万元、一人有限责任公司最低注册资本10万元、股份有限公司最低注册资本500万元的规定。（3）不再限制公司设立时全体股东（发起人）的首次出资额及比例。（4）不再限制公司全体股东（发起人）的货币出资金额占注册资本的比例。（5）不再规定公司股东（发起人）缴足出资的期限。①

三、变革后的红利

（一）促进创业需求、激发创业热情

在法律意义上，公司资本是一定不变的计算上的数额，是为公司设立及存在所必须具备的观念上的财产总额。长期以来，从立法到司法及整个公司法的学理，中国公司法都表现出鲜明的，贯穿一致的资本信用理念和由此理念设计的法律制度。

法定最低资本额下的潜在理论是：“注册资本是公司对外信用的基础，是公司债权人保护的底线，规定最低注册资本有利于防止股东有限责任的滥用。”随着全球化市场经济的迅猛发展，新形势下的商业竞争向公司投资者和经营者提出了新的要求，也向公司立法者提出了新问题。一方面，为适应激烈的国际竞争，大部分国家纷纷在公司法立法上开始了“朝底竞争”；另一方面，伴随空壳公司、股东滥用有限责任、公司破产资不抵债等损害公司债权人利益情形的大量出现，法定最低注册资本额制度也越来越受到质疑。

现如今，大多数国家（尤其在英美法国家）都取消了法定最低注册资本额制度。这一变革，大大降低公司市场的准入门槛，实现以最低的资本实现公司的设立，实现资本的优化配置，避免有效资金的限制与浪费。尤其是对一些知识密集型的企业和科技人才来说，作用更加突出。同时，使得一些资金并不充裕的创业者能够实现设立公司的梦想。

上海自贸区取消公司法定最低注册资本额的这一变革，顺应了国际上商事便捷主义的浪潮，简化企业设立的程序与要求。同时，大大降低的公司准入门槛，能够激发投资创业者的投资热情，尤其是那些知识密集型企业和技术性人才。另一方面，这也反映了国家在公司立法上从资本信用向资产信用的转变，结束了公司法对资本信用的盲目崇拜，虽然只是在自贸 ①②

③④ 《关于印发的通知》，国商外企字﹝2013﹞147号 ② 施天涛：《商法学》．北京：法律出版社，2010，169． ③ 卢圣晶：《对公司降低注册资本最低限额的合理性分析》 ④ 邓瑞平、王国锋：《WTO体制下中国商事组织法三大变革论析》，《现代法学》，2006年9月，第28卷，第5期 区这样的一个试点范围。

（二）扩大投资领域开放、释放企业投资活力

外资企业设立备案制度、准入前国民待遇和负面清单管理模式作为一组配套措施，是我国自改革开放以来给予外资的最大限度的准入和保障。在过去，严格审批制度下的外资准入和正面清单管理减小了外资企业成立后的行业准入、经营领域和法律适用等方面的错误概率，保护了国内相关领域产业的发展，维护了国内市场秩序。但在其发生积极作用的同时，也带来了外资企业投资领域过窄、企业投资热情不高、企业进入市场的效率低下等诟病。

上海自贸区的这一变革，绝不是一种应对贸易下滑的短期政策。它从修正相关法律入手，尝试在法律保障下，推动贸易和投资的更大自由化。通过在设立、取得、扩大等阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇和简化外资企业准入程序，能够最大程度的激发外国投资者的投资热情，释放其投资活力。同时，与以往的正面清单管理模式不同，负面清单扩大了投资领域的开放，给予外资最大的活动空间，即在投资框架以外，外资可真正地实现投资自主化。

根据《总方案》，笔者预测：它将会强力带动上海自贸区内的金融、服务、税收、贸易增长，尽可能地发挥因制度突破所带来的红利。同时，随着政策和制度的推进，对于各个领域的投资限制都将得到进一步放宽，“负面清单”的内容将会越来越少。由此而来的是会有越来越多的企业，越来越多的资本流入自贸区。资本的充足，不仅会使第一产业，第二产业会再次焕发青春，而且能够带动第三产业的发展和壮大。届时，产业的发展和资本的增加将会在自贸区内形成一个良性循环，并带来如扩大就业人口，提高就业率，促进产业升级、优化产业结构等一系列边际效应。

（三）把握主动、应对世贸新规

笔者认为：上海自贸区所进行的制度突破，是在全球贸易投资规则重构背景下的必要之举。当前经济全球化仍在发展，但多边贸易体制遇到很多困难和阻碍，多哈回合谈判依然没有取得新的突破，WTO框架下的多边贸易体制正在被日益边缘化；区域贸易协议仍在加强，尤其是由美国推动的TPP及TTIP构建。这其中，后者或将引领未来全球贸易新规则。这意味着：中国新一轮的开放过程，也要在标准和规则制定方面有所作为。中国需要参与进去，而不能在新一轮的规则制定过程中被排除在外。

为此，中国首先应当做的是通过制度革新与突破，让原有制度与国际新规相接轨。准入前国民待遇及负面清单管理模式目前已经成为国际投资规则的新趋势。上海自贸区采用该制 ①

① 《“负面清单”当建则建》，《第一财经日报》．2013年6月5日，第A02版 度，能够适应国际投资发展趋势的需要，同时与我国正在实施的行政审批制度改革的方向一致，有利于为各类企业创造一个公平的市场竞争环境，激发市场主体活力，促进经济发展。

正如上海市政协副主席周汉民所说：“在多哈回合谈判受阻、多边贸易体制裹足不前的时候，一些重要国家正在尝试做三件事情（TPP、TTIP、SPA），上海自贸区应该尝试在这三件事情上实现突围”。

（四）促进政府职能归位

近年来，行政审批制度对经济发展的制约作用越来越明显。为此，国务院做出了深化行政体制改革的重大决定，简政放权，成为新一轮政治体制改革的重要内容。2013年中国经济体制改革任务繁重，改革的重点之一在于进一步深化行政管理体制改革。这其中，又包括深化政府机构改革、简政放权及减少行政审批事项，并试图创新政府公共服务提供方式。

市场经济受“两只手”影响，即看得见的手——政府对经济的必要干预，和看不见的手——市场经济的自身规律。经济体制改革的一个重要内容是：相信市场自身的力量，政府应当把原本属于市场的东西还给市场。负面清单的制定、审批制向备案制的转变，是行政审批权的下放。政府简政放权和减少审批事项，政府部门不再执着于审批企业，一方面可以减少权力寻租机会，促进政府职能归位，另一方面也可以使得外资准入更加公开透明，增加外资信心，鼓励、引导外商投资。

上海自贸区的法律突破所体现出的法治精神，正是党中央、国务院反复强调建设法治政府的真实写照，它诠释了：“市场经济的本质是法治经济”。

四、结语

笔者认为：上海自贸区的上述法律突破，除了能够为自贸区乃至全国带来新一轮的改革红利以外，更重要的是——正如《总方案》所言——“使之成为推进改革和提高开放型经济水平的＇试验田＇，形成可复制、可推广的经验，发挥示范带动、服务全国的积极作用”。

同时，自贸区并不意味放任自流。怎样在扩大开放和保护本国经济安全之间寻找平衡，怎样完善事后监管，怎样加强风险管控，是我国在建立上海自贸区后应当去进行思考的几个问题。如本文之前所言，我国除及时制定和调整负面清单、完善国家安全审查制度外，还应当通过反垄断审查、金融审慎监管、城市布局规划、环境和生态保护要求、劳动者权益保护、技术法规和标准等一系列手段，构建风险防御体系，真正实现“一线放开，二线管住”。

参考文献 张文显.法理学[M].北京：高等教育出版社，2007.2 沈宗灵.法理学[M].北京：北京大学出版社，2000.3 赵旭东.商法学[M].北京：高等教育出版社，2007.4 刘剑文.WTO与中国法律改革[M].北京：西苑出版社，2001.5 贾希凌.涉外经济管制法律协调论[M].北京：北京大学出版社，2008.6 窦洪静.论最低注册资本限额制度的废除[D].硕士学位论文，北京：中央民族大学，2012.7 赵旭东.商事登记的制度价值与法律功能[J].中国工商管理研究，2013.8 朱慈蕴.法定最低资本额制度与公司资本充实[J].中国商法年刊，2013.