风景区溺水案二审代理词_继承案件的二审代理词

风景区溺水案二审代理词由刀豆文库小编整理，希望给你工作、学习、生活带来方便，猜你可能喜欢“继承案件的二审代理词”。

风景区溺水案二审代理词，本文是我几天前发布的溺水案的二审代理词，论述了我个人对法律规定的经营者安全保障义务的理解，对一审观点进行了了修正和补充，欢迎方家不吝赐教，批评指正。

代

理

词 审判长、审判员：

我接受本案上诉人缪钢潮、方春燕的委托，作为其代理人参与了本案庭审。庭审中，上诉人与被上诉人争议的焦点是，被上诉人是否尽到了合理限度范围内的安全保障义务，对上诉人之子溺水身亡的结果是否应当承担赔偿责任。针对这一问题，本代理人发表以下意见，请合议庭审查。

一、一审判决认为“被上诉人已经充分、合理的尽到了其安全警示和安全救护的义务”，是错误的。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定了经营者的安全保障义务。该解释第六条规定，“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持”。一审判决显然是根据本条，认定被上诉人已经充分合理的尽到了其安全警示和安全救护的义务。代理人认为，一审判决上述结论是错误的。判决认为被上诉人尽到了充分、合理的安全保障义务，依据不足。

所谓充分、合理，即是第六条规定的合理限度范围。只要是在合理限度范围内的安全保障措施，经营者应当采取而没有采取，导致可以避免或者可能避免的消费者人身、财产损害发生的，经营者都具有过错，应当承担相应的损害赔偿责任。

那么，本案中，经营者是否尽到其力所能及，采取了合理限度范围内的所有安全保障措施呢？答案是否定的。

先来看一下事发地点的情况。无己潭，面积不大，池水清澈，深度却深达7米，周遭巨石，犹如一个大水缸，发生事故抢救困难。在上诉人之子溺水之前，无己潭已经发生过多起溺水死亡事件，被上诉人也多次做出实际赔偿。可见，无己潭非常危险，被上诉人也早已了解其危险性。同时，由于潭水清澈，游客很容易误以为潭水并不深，从而进行游泳等活动，发生危险。被上诉人作为经营者，应当考虑到上述情况，采取相应情况下的合理范围内的所有安全保障措施，才是充分合理的尽到了其安全保障义务。

首先，从安全警示义务的角度来看。由于游客并不知道无己潭的危险程度，被上诉人作为经营者，应当对游客做出充分的安全警示，让游客远离危险。本案中，虽然被上诉人在潭边护栏中嵌了一个“水大危险、严禁攀越”的木牌，被上诉人又主张其在内三水入口处设立了严禁入水的告示，但是，代理人认为，上述安全警示是不充分的。安全警示必须足以引起游客足够的注意，一目了然，才能使游客便于得知并远离危险。因此就要求安全警示必须设立在危险源处并足够醒目、足够明确。第一，被上诉人设立的内三水的警示既不能证明其设立在事故发生前，更重要的是其距离危险源过远，其文字内容很多，提示危险的文字很不显著，并不足以警示游客。第二，被上诉人嵌在护栏中的“水大危险、严禁攀越”的木牌，处在低处，木牌颜色与护栏同为土黄色，牌上字样为深红色，从游览路进入小路高处再下到潭边的游客难以发现和注意。正如证人刘建文、刘建风所言，他们进入无己潭是根本就没有看见这块警示牌。如果游客看不到警示牌，被告设立这个警示牌又是给谁看的呢？另外，进入潭中另有一条小路，从这条小路进入潭中完全看不到这块木牌，被上诉人如果考虑到游客可能从这条小路进潭，从而看不到木牌，就应当采取措施将小路卡死。上诉人提交的潭边照片显示，除此，没有其他的警示。第三，作为安全警示，必须足够醒目、足够明确。由于无己潭的水，向外的部分面积很浅，只有靠近山边深处一小块地方的水深达到7米，非常具有迷惑性，安全警示中必须表明上述情况和水深达7米的情况。同时，该潭中多次发生过游客溺水死亡的事故，安全警示中应当表明该潭是事故多发地带的情况。被上诉人作为经营者，知道或应当知道上述情况，游客作为消费者，不知道上述情况，被上诉人只有在潭边把上述情况以一目了然的、明显的方式设立安全警示，并至少应当写明“这里是事故多发地带，水深7米，严禁游泳”，方为充分、合理地完成了其安全警示义务，做出了切实有效的警示。

其次，从安全救护义务的角度来看。第一，所有证据和证人证言都显示，事发后，被告没有进行过积极的安全救护义务。被告职工黄强救人的说法完全虚假。这一点代理人在下文另有阐述。第二，安全救护义务，不只包括参与救人，还有其他安全救护义务，比如救生设备的设置、安全措施的采取的。本案中的特殊情况是，鉴于景区地处偏僻，附近没有医院，发生险情无法及时处理，应当设立急救站和急救人员。本案中，上诉人之子被救上岸后只是神志不清，并没有死亡（参见证人询问笔录），正是由于医院距离事发地点过远，闻讯后近1小时才赶到，导致抢救不及时死亡。被上诉人在本案发生约半年后，才在被上诉人景区包括北九水景区设立了十个急救站，说明被上诉人也亡羊补牢的意识到，设立急救站和急救人员是非常必要的措施。再次，一审判决认定被上诉人已经充分合理的尽到了其安全警示和安全救护的义务，存在概念错误。司法解释第六条规定的免责标准是经营者在合理限度范围内的安全保障义务。安全保障义务不止包括一审判决认为的安全警示义务、安全救护义务，还包括消除和防范危险的义务和安全人员管理义务。第一，从消除危险义务角度看。无己潭的危险来自于水，那么经营者就应当采取措施将游客与水源隔离。也就是用防护屏障隔离游客。而被上诉人设置的护栏，留有缺口，人可以轻松进入，此外，护栏是由两条木栏杆组成，高度很矮，中间有空隙，显然无法实现隔离游客的任务，无法消除危险。第二，从安全人员管理义务的角度看。对于危险致害后果较轻并且致害可能较小的危险源，经营者负担的安全保障义务较小。对于危险致害后果较重或者之海可能性较高的危险源，经营者应当承担较高程度和较为全面的安全保障义务。这就是司法解释第六条所谓“合理限度范围的”含义所在。由于无己潭发生危险的可能性很高，不是可能而是已经发生过致害事件，而且致害后果很严重，无己潭的潭水本身很危险，并已实际发生过游客溺水致死的事件，因此，经营者对此应当承担的是最高限度的安全保障义务。俗话说“人命关天”，从上文对潭边护栏的描述可以看出，这个护栏本身不能做到切实隔离游客、阻止游客下水的目的。因此，最高程度的安全保障义务要求，被上诉人必须在潭边设立固定的安全管理人员，具体实施禁止游客下水游泳的管理措施。应当声明，不是所有的危险均应设立安全管理人员，但高度的危险就应当采取高度的安全保障措施，这就是合理限度范围的安全保障义务的要求。刘建文、刘建风、赵峰、诸葛瑞源、诸葛勤海的证言证实，潭边根本没有人禁止游泳，黄强在笔录中承认事故发生时他不在现场。上诉人之子正是看到潭中有人游泳，才放心下水游泳的。可见，被上诉人安全管理人员的缺失、其安全管理不到位正是损害发生的关键原因。第三，补充一点，这种安全保障义务的高低，与危险的发生是否为经营者经营的项目、是否为收费项目没有必然关联。因为，安全保障义务保障的是消费者的安全，要求的是经营者的经营场所的安全，要求的是消费全过程的安全，无论是消费者还是潜在消费者，无论是否是安排的经营项目，根据安全保障义务原则，经营者均须承担安全保障义务。司法解释第六条所设定的经营者承担安全保障义务的条件，就是“没有尽到合理限度范围的安全保障义务”，并不包含是否为经营项目、是否已交费等其他任何条件。因为无论怎样，本着对消费者负责、人命关天的精神，被上诉人均应尽到其安全保障义务，包括上述措施。即使游客知道禁止游泳的规定，明知故犯，可是也罪不致死，被上诉人仍应负担其安全保障的义务。

又次，被上诉人对于事故的发生负有主要过错，其过失与事故发生存在因果关系。第一，被上诉人存在上文所述的过失，存在经营者注意义务的违反。注意义务的高低与事务的性质紧密相关。在涉及人的生命安全的场合，法律有更高的注意要求。北九水发生溺水早已不是第一次，然而风管委仍然没有采取足够的保护措施。第二，被上诉人的过失与损害存在因果关系。如果被上诉人在无己潭边安排安全管理人员并尽职尽责的禁止游客下水，就不会发生这个悲剧。如果被上诉人切实有效的安全警示，也有可能避免这个悲剧。如果被上诉人安排了急救设施和人员，也有可能挽救上诉人之子的年轻生命。第三，被上诉人作为经营者，负有比普通消费者更高的注意义务。被上诉人连上述如果中的一个措施都没有做到，可见过错之严重。被上诉人未做出足够的警示、未派人进行安全管理、未配备必要的救生措施和急救人员，具有严重的过错。而且，由于经营者的经营是一种收益行为，由于经营者更加了解服务设施，了解服务场所的实际情况，更能预见可能发生的危险和损害，因此，法律要求的经营者的注意程度和义务远远高于消费者。被上诉人对事故的发生负有主要过错，应当承担主要责任。

简言之，被上诉人没有尽到合理限度范围内的安全保障义务，对于损害负有主要过错，应当承担相应的赔偿责任。

二、一审判决认定，“被上诉人单位工作人员黄强听到有人喊救命后马上赶到现场，并参与救人，这一认定是错误的。

一审判决做出上述认定的依据是公安机关对黄强的询问笔录。一审判决书第2页最末一行开始写到，”证人证言与公安机关对黄强的询问笔录存在矛盾之处。本院认为，公安机关的询问笔录是在事发后2个小时左右对黄强所作的，相对比较客观，并且证人诸葛勤海也证实大约10分钟后，看见一个穿制服的人好像是工作人员站在上面。因此，对公安机关的黄强的询问笔录，本院予以采信。“ 一审判决的上述认定是错误的，理由如下：

1、公安机关对黄强的询问笔录，不仅与诸葛瑞源、赵峰的证人证言相矛盾，更重要的是还与公安机关对诸葛瑞源、赵峰、诸葛勤海的三份询问笔录相矛盾，一审判决回避了另外三份询问笔录的效力问题。

2、公安机关对黄强的询问笔录，不仅与公安机关对其他三人的询问笔录相矛盾，而且自相矛盾。黄强在公安局询问时称自己听到有人喊救命时就跑到现场，发现水中的人穿着红色短裤，已经昏迷不醒。试问，他是如何看到溺水的人的短裤的呢？怎么能看出来水里的人昏迷不醒的呢？

3、公安机关对黄强的询问笔录，黄强的话不仅自相矛盾，并且与法医鉴定结论矛盾。法医鉴定尸体情况，明确认定在尸体的左额角、眼角处有明显伤痕，这也与诸葛瑞源、赵峰的询问笔录相一致。而黄强自称是他下水救的人，而公安机关明确询问他发现有没有伤时，却称没有。试问，一个如此明显的伤痕，亲自救人者难道会看不到吗？这不是任何合理理由可以解释的。

4、公安机关对黄强的询问笔录，与所有的证据相矛盾。一审两份证人证言、三份询问笔录、一份法医鉴定，却都基本一致，没有根本矛盾。难道说，这些证据都是不可信的，只有黄强的说法是真实可信的？

5、判决认为，公安机关对黄强的询问笔录，是在事发后2个小时左右对黄强所作的，相对比较客观；那么，公安机关对赵峰、诸葛勤海的询问笔录，是在事发后1个半小时左右所作的，反而相对比较不客观？

6、从程序来看，诸葛瑞源、赵峰都出庭作证，黄强却没有出庭作证，难道黄强的询问笔录反而具有更高的证明力？

7、判决认为，”并且证人诸葛勤海也证实大约10分钟后，看见一个穿制服的人好像是工作人员站在上面。“判决书在这里录错了证人名字，实为诸葛瑞源。”穿制服的好像是工作人员站在上面“，这句话既不足以说明”穿制服的“那就是工作人员，更不足以说明”站在上面“就是亲自跳水救人，就是黄强。这样的推理没有说服力。”10分钟后"，是人已经救上来后10分钟，不是事发后10分钟，这与黄强亲自下水救人的说法显然是不符的，怎么能反过来作为黄强的询问笔录的佐证呢？

简言之，黄强在公安机关所作的询问笔录，与其他相关证据均为矛盾，自相矛盾，与法医鉴定结论矛盾，没有任何有力证据相佐证，不能作为认定事实的根据。而其他证据均相一致，没有根本矛盾，应当作为认定事实的根据。

一审判决的明显错误，伴随着二审中刘建文、刘建风二位证人出庭作证，已经毫无争议。正如二位证人所言，在整个抢救过程中，被上诉人均没有参与，甚至是直到发生溺水半个多小时后，才有两位被上诉人的工作人员赶到现场。正如二位证人所言，跳水救人的是一位韩国人和一位中国企业老总，参与人工呼吸的是赵峰、诸葛瑞源，根本不存在黄强跳水救人、进行人工呼吸的事实。这些均与一审中两位证人证言、三份询问笔录、一份法医鉴定基本一致，足以验证其真实性。

当然，退一万步来讲，即使黄强跳水救人是真，上文也已经阐述，被告还是没有尽到其安全警示、安全管理、安全救护义务中的任何一项，仍然应当承担损害的主要责任。

古语有云，人生三大悲事，幼年丧父、中年丧妻、老年丧子。上诉人夫妇，仅此独子，别无所养，含辛茹苦，教子成人。如今死者已矣，不可复生，生者向老，晚景凄凉。这一悲惨事件的发生，不能不说与被上诉人极大的疏忽大意有着直接的关系。为此，只有酌其过失，令其承担应有的责任，才能告慰亡灵，维持正义和公平，维护青岛良好的对外开放形象。也才能警醒和教育各行各业的经营者，他们对他人的安全负有法定的安全保障义务，要把他人的人身安全放在第一位，尽到最大的努力，保障他人的安全，让每一个消费者安全消费，努力创造一个安全、和谐的文明社会。我想这也是立法者制定经营者安全保障义务原则的根本目的。

律师

陈 兆 利

山东亚和太律师事务所 二ＯＯ五年三月三日