3.第二讲 物权,债权_3第二讲物权债权

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第二讲 物权、债权

一、物权一般

1、物权是指权利人直接支配物并排除他人干涉的权利。

作为物权客体的物，原则上是有体物，但在法律有规定的情况下，权利也可以作为物权的客体，如《物权法》第180条规定的建设用地使用权抵押和第223条规定的权利质押，均以权利为物权的客体。但是，权利成为物权的客体，仅限于法律有明确规定的情况。

2、物权特征

物权的特征包括：物权是支配权，是指物权人可以依自己的意志对标的物直接行使权利，无须他人的意思或义务人行为的介入。权利人的支配，可以通过民事行为来实现。例如，房屋所有人出租、出卖自己的房屋。也可以通过事实行为来实现，例如房屋所有人自住房屋。物权是对世权、绝对权，物权的权利人是特定的，义务人是不特定的。义务的内容是不作为，只要不特定的人没有不法干涉其行使权利，即为履行了义务。所说物权是对世权，是指除权利人以外的人均为义务主体。所说物权是绝对权，不是说物权人不负有任何义务，物权人也负有正当行使权利的义务。物权是排他性的权利。物权的排他性，首先是指物权人有权排除他人对物上权利行使的干涉，可以对抗一切不特定的人。其次，同一物上不允许有内容不相容的物权并存，例如一件房屋不能同时有两个所有权、一块耕地上不能同时存在两个土地承包经营权。至于现实生活中的共有，并非一物之上存在两个以上所有权，而是多个共有人共同享有一个所有权。物权是权利人直接享受物的利益的权利，物权的目的在于享受物的利益，这里的利益包括物的归属、物的利用及以物的价值设立担保。物的归属明确着物在法律上的所有人。物的利用，是指取得物上的使用利益，以满足权利人生产或者生活的需要。就物的价值设立担保，已成为现代信用制度的重要内容。根据物之利益的不同，物权可以分为所有权、用益物权和担保物权。

二、物权的效力

1、物权效力的概念

物权的效力是指物权成立后发生的法律效果。物权到底有哪些效力，学术界尚有分歧：（1）四效力说，即物权的效力包括排他效力、优先效力、追及效力和物权请求权。（2）三效力说，即优先效力、追及效力和物权请求权。（3）两效力说，即优先效力和物权请求权，而追及效力包含在优先效力和物权请求权之中。司法考试大纲采用了两效力说。

2、物权的优先效力

物权的优先效力，又称物权的优先权。包括物权相互间的优先效力和物权对债权的优先效力。就物权间的优先效力而言，一般遵循以下规则：（1）法定物权优于约定物权，如留置权优于抵押权和质权；（2）登记物权优于非登记物权，如法定登记的抵押权优于质权；（3）如果物权均进行登记，则先登记的物权优于后登记的物权，如数个登记的抵押权，先登记的抵押权优于后登记的抵押权；（4）如果物权均不需要登记，则占有物权优于非占有物权，如未登记的抵押权和动产质权发生冲突时，质权优先；（5）如果物权均不需要登记且均不占有，则按照债权比例受偿，无优先性问题，如多个不登记的抵押权发生冲突时，按债权比例受偿。

就物权对债权的优先效力而言，主要体现在：（1）在同一标的物上既有物权又有债权时，物权优先；（2）在破产程序和强制程序中，作为债务人财产的物上承载他人的物权时，该物权优先于一般债权人的债权。应予特别注意的是，物权优于债权是一般原则，买卖不破租赁为例外。

【题例】

甲将自己收藏的一幅名画卖给乙，乙当场付款，约定5天后取画。丙听说后，表示愿出比乙高的价格购买此画，甲当即决定卖给丙，约定第二天交货。乙得知此事，诱使甲8岁的儿子从家中取出此画给自己。该画在由乙占有期间，被丁盗走。此时该名画的所有权属于下列哪个人？（A?2008/三/9）

A、甲B、乙C、丙D、丁

3、物上请求权，是指物权人在其权利的实现上，遇有某种妨害时，有权请求造成妨害事由发生的人排除此妨害的权利，这种权利称为物上请求权，也称为物权请求权。物上请求权是基于物权而发生的请求权。

物上请求权的性质：是以物权为基础的一种独立请求权。首先是请求权，及请求他人为一定行为或不为一定行为的权利，它不以对物权标的物的支配为内容，不是物权的本体，而是一种独立于物权的请求权。其次，物上请求权是物权的效用，它以恢复物权的支配状态为目的，在物权存续期间不断发生。其三，物上请求权附属于物权，其命运和物权相同，即其发生、移转与消灭均从属于物权，不能与物权分离而单独存在。至于让与物上请求权可以作为动产物权的交付方法，例如第三人无权占有某项动产时，出让人转让其享有的返还请求权以代替现实交付，这是因为双方已经有了物权转移的合意，以此方法而发生物权转移的效力，不是将物上请求权与物权分离而单独让与。

物权请求权与债权请求权的区别：（1）物权请求权以恢复物权的完美状态为目的，它是基于物权的绝对性和排他性而产生的一种防卫性请求权；债权请求权是一种索求性请求权。（2）物权请求权来自于物权的支配内容，是一种从属性的内容，物权请求权不能转让；而债权请求权可以转让。（3）物权请求权的效力优于债权请求权的效力。（4）物权请求权不考虑相对人是否有过错，只需证明相对人已实施了侵害物权的行为便可；而债权请求权中，债权人一般应对债务人负过错的举证责任。

下列案件，哪些适用返还原物？（BC）

A、张某借了王某的手表并把它卖给刘某，刘某以为是张某自己的手表而买之，王某要求刘某返还

B、宋某偷了李某的金项链送给女友王某，王某在不知情的情况下收下，李某要求王某返还

C、贺某借给宋某一支金笔，宋某谎称丢失，贺某要求宋某返还

D、赵某向钱某购羊两只，钱某将羊交付赵某后，赵又将羊卖给孙某，赵某得款后迟迟不付钱某的羊款，钱某无奈要求赵某返还两只羊

【难点辨析】

返还请求权的限制问题，返还请求权包括返还原物请求权和返还占有请求权，返还请求权受到两项限制(1)合同限制，例如，甲于乙签订房屋买卖合同，并将房屋交付给乙，即使未办理房屋所有权转移手续，未发生所有权转移，甲对乙也不享有返还占有请求权。再如，在甲与丙签订了汽车租赁合同，在租赁期间，甲对乙不享有占有返还请求权。（2）他人取得限制，如果他人已经合法取得所有权，则原所有人则不享有返还原物请求权。他人合法取得即包括继受取得也包括原始取得。如善意取得、先占、添附。

三、物权变动一般

1、物权变动的概念

物权的变动，是指物权的产生、变更和消灭。包括所有权和他物权的取得、变更、消灭。物权共享关系的发生、变更和消灭等。

物权的产生即物权人取得权利，物权的取得有原始取得和继受取得之分。原始取得是指不以他人的权利和意思为依据，而是依据法律的直接规定而取得物权。原始取得的方式包括生产、税收、没收、征收、罚款、国有化、添附、先占、时效取得、善意取得、孳息。至于继承是否为原始取得，理论上存有争议，一般认为法定继承为原始取得，遗嘱和遗赠取得为继受取得。继受取得是指以他人的权利和意思为依据取得物权。继受取得的方式包括：买卖、赠与、遗嘱继承和遗赠、互易。继受取得又分为创设的继受取得和转移的继受取得。创设的继受取得，即所有人在自己的所有物上为他人设立他物权，他人因此取得他物权，如房屋所有人在其房屋上为他人设立抵押权，他人因此而取得抵押权。转移的继受取得，即物权人将自己享有的物权以民事行为的方式转移给他人，他人因此而取得物权，如房屋所有人将房屋出卖给他人，他人因此而取得房屋所有权。

【题例】

下列哪一选项属于所有权的继受取得？（A?2008/三/10）

A、甲通过遗嘱继承其兄房屋一间

B、乙的3万元存款得利息1000元

C、丙购来木材后制成椅子一把

D、丁拾得他人搬家时丢弃的旧电扇一台

物权的变更，有广义和狭义之分。通常所指的物权变更是指狭义的物权变更，即物权内容和客体的变更，不包括主体的变更，如质权期限的延长或缩短、地役权行使方法的改变。

物权的消灭，即物权的丧失，分为绝对消灭和相对消灭。绝对消灭是指物权本身不存在了，如所有权、抵押权因标的物灭失而消灭，建设用地使用权因期限届满而消灭。相对消灭，是指原主体权利的丧失和新主体权利的取得，即物权主体的变更。

四、交付

交付即移转占有。这是动产物权变动的公示方法。交付在法律上产生何种效力，分别有交付对抗主义和交付要件主义。日本民法和法国采交付对抗主义，即移转占有前，动产物权的变动仅在当事人之间发生效力，不产生对抗第三人的效力。德国法采交付要件主义，即在移转占有前，物权的变动不仅不能对抗第三人，在当事人之间也不产生效力，例如甲与乙订立了买卖合同，在甲将财产交付乙之前，甲仍然享有财产的所有权。根据我国《物权法》第23条的规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生法律效力，但法律另有规定的除外。可见，在立法上采取的是交付要件主义，即以移转占有为物权变动的生效要件。在移转占有前，物权的变动不仅不能对抗第三人，在当事人之间也不产生物权效力。

（1）现实交付。交付通常是指现实交付，即直接占有的移转。何为直接占有的转移，当事人有约定按照其约定，例如，当事人约定经验收才视为占有的转移、装车以后才视为占有的转移。当事人没有约定的，应依照交易习惯确定，例如，客户到银行存款，客户将钱送进窗口，即应视为交付完成，而不是营业员清点完毕后才视为交付完成。至于，清点数与所填数额不符，是确认数额的问题而不是交付是否完成的依据。当然法律有规定的，应当依照法律规定。依据《合同法》的规定，货物需要运输，而当事人又未约定履行地点的，货交第一承运人即视为交付完成。

（2）观念交付。观念交付不是现实交付，不是直接占有的转移，而是变通的交付方法。

①简易交付。即受让人已经占有动产，如受让人已通过寄托、租赁等方式实际占有了动产，则物权变动的合意成立时，视为交付。

【题例】

某宾馆为了8月8日的开业庆典，于8月7日向电视台租借一台摄像机。庆典之日，工作人员不慎摔坏摄像机，宾馆决定按原价买下，以抵偿电视台的损失，遂于8月9日通过电话向电视台负责人表明此意，对方表示同意。8月15日，宾馆依约定向电视台支付了价款。摄像机所有权何时转移？（C?2004/三/10）

A、8月7日B、8月8日

C、8月9日D、8月15日

②占有改定。动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。如果当事人在动产物权转让前约定改变原交付时间的，则不为占有改定，不发生交付之效力，即不发生所有权转移和风险转移的效力。特别注意：《物权法》第27条的规定，是在物权转让时，双方当事人又约定。

【题例】

甲有一块价值一万元的玉石。甲与乙订立了买卖该玉石的合同，约定价金11,000元。由于乙没有带钱，甲未将该玉石交付与乙，约定三日后乙到甲的住处付钱取玉石。随后甲又向乙提出，再借用玉石把玩几天，乙表示同意。隔天，知情的丙找到甲，提出愿以12,000元购买该玉石，甲同意并当场将玉石交给丙。丙在回家路上遇到债主丁，向丙催要9,000元欠款甚急，丙无奈，将玉石交付与丁抵偿债务。后丁将玉石丢失被戊拾得，戊将其转卖给己。（BD，2009/三/91-93）

1关于乙对该玉石所有权的取得和交付的表述,下列选项正确的是：

A．甲、乙的买卖合同生效时，乙直接取得该玉石的所有权

B．甲、乙的借用约定生效时，乙取得该玉石的所有权

C．由于甲未将玉石交付给乙，所以乙一直未取得该玉石的所有权

D．甲通过占有改定的方式将玉石交付给了乙

2关于丙、丁对该玉石所有权的取得问题，下列说法正确的是：（C）

A．甲将玉石交付给丙时，丙取得该玉石的所有权

B．甲、丙的买卖合同成立时，丙取得该玉石的所有权

C．丙将玉石交给丁时，丁取得该玉石的所有权

D．丁不能取得该玉石的所有权

3关于该玉石的返还问题，下列说法正确的是：（D）

A．戊已取得了该玉石的所有权，原所有权人无权请求返还该玉石

B．该玉石的真正所有权人请求己返还该玉石不受时间限制

C．该玉石的真正所有权人可以在戊与己的转让行为生效之日起两年内请求己返还该玉石

D．该玉石的真正所有权人可以在知道或者应当知道该玉石的受让人己之日起两年内请求己返还该玉石

③指示交付。依据《物权法》第26条的规定，动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。如甲将其出租的家具卖给乙，但由于租赁期限未满，暂时无法收回，甲可以把家具的返还请求权让与乙，以代替现实交付。

【题例】

甲有一辆货车，租与乙经营，租期半年，在第三个月甲将该车卖给丙，因租期未满，甲无法现实交付，便与丙达成协议，在租期届满时，丙直接向乙请求交付该车。甲通知了乙。至第四个月，该车因泥石流被损坏。因保险金额不足以弥补该车损失而引起纠纷，下列表述正确的有：（D）

A、甲与丙之间的买卖合同效力未定，因为乙享有优先购买权

B、该损失应由甲承担，因为该车未实际交付

C、该损失应由乙承担，因为该车在乙的控制之下

D、该损失应由丙承担，因为该车的所有权已转移给丙

五、登记

（1）登记的概念和效力。

登记是不动产物权的登记方法，是指主管部门在相关的登记簿上记载物权变动的情况。对于登记的效力，法国法采登记对抗主义，即不动产物权的变动依当事人之间的合意便产生法律效力，但是非经登记不能对抗第三人。德国法采登记要件主义，非经登记不仅不能对抗第三人，而且在当事人间也不发生法律效力。我国《物权法》第9条规定，不动产物权的变动，除法律另有规定的除外，未经登记不发生法律效力。

依照《物权法》规定，不动产的物权变动以登记为生效要件的有：①建设用地使用权的设立、转让、抵押。②荒地承包经营权的抵押，注意耕地承包经营权不得抵押。③乡镇企业用地连同乡镇企业用房的转让与抵押。④房屋所有权的转让及抵押，在建房屋的抵押。不动产物权变动以登记为对抗要件的有：①地役权的设立，地役权的转让不存在登记问题，因为地役权的转让具有从属性，随需役地或供役地的转让而转让；②土地承包经营权的互换和转让。特别注意，土地承包经营权的转包、租赁、代耕等不存在登记问题。至于互换为什么要登记，是因为承包的耕地发生了变化，即客体的变更。至于转让为什么要变更，是因为承包主体发生了变化，即主体的变更。不动产登记只发生物权确认效力的有：①因继承而取得的不动产物权；②因事实行为而取得的不动产物权；③因法院判决而取得的不动产物权。所说不动产登记只发生物权确认效力是指权利人虽未经登记但享有物权，只是权利人未经登记处分该物权时不发生物权效力，应予特别注意的是物权人处分该物权的合同行为的效力不受影响。

特殊动产物权以登记为对抗要件的有：①汽车、飞行器、船舶的转让和抵押；②正在建造的船舶的抵押；③浮动抵押。

依法属于国家所有的自然资源的所有权，可以不登记。但对国家自然资源的使用权，必须登记。

【题例】

依据我国《物权法》及相关法律规定，以下物权的取得不以登记为生效条件的是哪些？（CD）

A．法院执行生效判决将甲公司的房屋进行拍卖，王某拍得了一栋房屋

B．张某在自己承包的荒地上为李某设定抵押权

C．赵某在宅基地上盖了一栋房屋

D．孙某设立了一份遗嘱，孙某死亡后，孙某的孙子孙亮取得了孙某的房屋

（2）登记的生效时间。不动产物权的设立、变更和消灭依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。不动产登记簿是物权归属和内容的根据，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，不动产权属证书记载的事项与不动产登记簿不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。

【题例】

甲向乙购买了一套住房，因甲委托乙办理产权过户手续，致使甲持有的房屋产权证书与房管部门的登记簿上的权属记载不一致，该登记簿上记载该套房屋为丙享有，为此引起纠纷。下列表述正确的是：（BC）

A、该套房屋的所有权为甲所有，因为甲持有该房屋的产权证书

B、该套房屋的所有权为丙所有，因为登记簿上记载为丙所有

C、甲欲主张对该套房屋的所有权，其应证明登记簿记载有错误

D、丙欲主张对该套房屋的所有权，其应证明甲持有的产权证书有错误

（3）登记机关的审查义务。依据《物权法》，我国实行不动产统一登记制度。登记机关以形式审查为主，实质审查为辅的审查制度。当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，由当事人承担赔偿责任。因登记错误给他人造成损害的，登记机关应该承担赔偿责任，登记机关赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。登记机关不得为下列行为：①要求对不动产进行评估；②以年检的名义进行重复登记；③超出登记职责范围的其他行为。登记机关的不动产登记按件收费，不能按照不动产的面积、体积或者不动产的价款比例收费。

［难点辨析］

登记机关承担赔偿责任，该责任的性质如何，是国家赔偿责任还是一般赔偿责任，对此存有争议。一种观点认为，登记机关的登记错误，应为国家赔偿责任，因为登记属于国家公权力的介入；另一种观点认为，登记机关的登记错误，应当为民事赔偿责任，因为登记机关为事业单位，且实行收费制，不是实行国家财政拨款制。本书作者认为第二种观点可采。

（4）更正登记。权利人、利害关系人有证据证明不动产登记簿记载事项确有错误的，可以直接向登记机关申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记簿确有错误的，登记机关应依法定程序予以更正。

（5）异议登记。不动产登记簿记载的权利人不同意更正登记的，利害关系人可以申请异议登记。不动产登记簿与真实的物权状态不相符的时候，为了给利害关系人及时的救济，利害关系人可申请异议登记。在异议登记期间，不动产登记簿记载的权利人不得处分该不动产。申请人在异议登记之日起15日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。

【题例】

甲公司因企业改制分立成乙公司和丙公司。乙公司对登记在丙公司名下一栋房产的归属提出异议，认为该房产应属乙公司所有。经咨询律师后，乙 公司于8月8日到登记机关办理了异议登记手续。8月10日，丙公司将该栋房产抵押给丁公司，以担保 到期支付约定的货款，双方签订了书面抵押合同，但 未办理抵押登记。9月8日，付款期限届至，丙公司 无力支付，丁公司准备行使抵押权，乙公司提出异 议，引起纠纷。经查，乙公司自办理异议登记后未再 采取任何其他措施。下列表述正确的是:（B）

A、丙公司与丁公司之间的抵押合同无效

B、丁公司无权对该房产主张抵押权

C、丁公司有权对该房产主张抵押权

D、丁公司有权请求乙公司赔偿损失

（6）预告登记。又称假登记。是指为确保债权实现以保障将来取得不动产物权，限制债务人重复处分将来的不动产物权而进行的登记。预告登记后，未经预告登记权利人同意处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起，三个月内未进行登记的，预告登记失效。

【题例】

甲于3月10日将自己的一套商品房出售与 乙，双方约定，房屋总价100万元，乙在7月10日前 分4期付清，届时再办理房屋过户手续。为保障乙 的利益，双方办理了预告登记。4月10日，甲又自行 将该套房屋出卖给丙，双方签订了房屋买卖合同，丙 交付了全部房款，但未办理过户登记。5月10日，乙 没有支付当期房款。5月20日，甲再次自行将该套 房屋出卖给丁，丁交付了部分房款，且办理了过户手 续。5月15日，甲通知乙解除房屋买卖合同，乙未表 示异议。6月1日，丙通知甲解除房屋买卖合同，甲 未表示异议。为责任承担，各方引起纠纷。下列表 述错误的是:（B）

A、甲与丙之间的房屋买卖合同有效

B、乙有权主张丁的过户登记无效

C、甲与丁之间的房屋买卖合同有效

D、丙有权请求甲承担违约责任

（7）物权变动的特别生效时间。①因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力；②因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力；③自主建造房屋自房屋完成时发生效力。

【题例】

1、债务人张某因欠债权人王某20万元一直未能偿还，王某起诉至法院，法院判决张某的一辆汽车抵债。该判决发生效力后，在交付该车和办理过户手续之前，该车被盗，保险费不足以弥补损失，为此发生纠纷。下列表述正确的是：（AC）

A、在判决生效以后，该车的所有权已为王某所有

B、在判决生效以后，该车的所有权仍为张某所有

C、损失应由张某承担

D、损失应由王某承担

2、甲继承了一套房屋，在办理产权登记前将房屋出卖并交付给乙，办理产权登记后又将该房屋出卖给丙并办理了所有权移转登记。丙受丁胁迫将房屋出卖给丁，并完成了移转登记。丁旋即将房屋出卖并移转登记于戊。请回答(1)-(3)题。（（1）ACD（2）BD（3）AD?2008/三/94-96）

(1)在办理继承登记前，关于甲对房屋的权利状态，下列选项正确的是：

A、甲已经取得了该房屋的所有权

B、甲对该房屋的所有权不能对抗善意第三人

C、甲出卖该房屋未经登记不发生物权效力

D、甲可以出租该房屋

（2）关于甲、乙、丙三方的关系，下列选项正确的是：

A、甲与乙之间的房屋买卖合同因未办理登记而无效

B、乙对房屋的占有是合法占有

C、乙可以诉请法院宣告甲与丙之间的房屋买卖合同无效

D、丙已取得该房屋的所有权

（3）关于戊的权利状态，下列选项正确的是：

A、戊享有该房屋的所有权

B、戊不享有该房屋的所有权

C、戊原始取得该房屋的所有权

D、戊继受取得该房屋的所有权

六、所有权一般

1、国家所有权

国家机关对其直接占有的动产、不动产享有占有、使用和依法处分的权利。特别注意，国家机关不享有依法收益的权利，这是因为：①国家机关实行全额财政拨款；②有利于防止腐败。根据宪法和法律的规定，有些财产只能作为国家所有权的客体，即国家专有，不能成为集体组织或者公民个人所有权的客体，如矿藏、水流、海域、无线电频谱资源、国防资产、城市土地。国家一般情况下并不直接行使占有、使用、收益、处分的权能，而是由直接支配这些财产的国家机关、事业单位行使相关的所有权权能，但财产的所有权始终属于国家。国有企业对其财产享有所有权。国家作为投资者，享有出资者的权利。

2、集体组织所有权

集体所有权问题。集体所有的土地等资源应分情况行使所有权：（1）属于村农民集体所有的，由村集体组织或者村民委员会代表集体行使所有权；（2）分别属于村内两个以上集体所有的，由村内各集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权；（3）属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）集体经济组织代表集体行使所有权。

【题例】

甲村所在的乙村民小组的十亩土地，因建设需要被国家征收，并作为丙医院的建设用地。丙医院在5月10日进行了建设用地使用权登记，但直到10月10日才颁发了建设用地使用权证。因征地款和补偿费发生纠纷。下列表述正确的有：（BC）

A．只有甲村可主张征地款和补偿费

B．只有乙村民小组可主张征地款和补偿费

C．丙医院取得建设用地使用权的时间为5月10日

D．丙医院取得建设用地使用权的时间为10月10日

3、私人所有权

私人所有权是私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权。私人可以拥有的财产范围是相当广泛的，凡是法律不禁止所有的财物，都可以是自然人所有权的客体，都可以依法律规定的方法取得其所有权。私人所有权和个人所有权的不同：（1）个人所有权的主体是指自然人，私人所有权的主体除自然人之外还包括独资企业以及自然人设立的合伙企业。（2）个人所有权的客体限于生活资料，私人所有权的客体既包括生活资料也包括生产资料。

4、法人所有权

（1）企业法人所有权

依照《物权法》第68条的规定，企业对其动产和不动产享有所有权，根据一物一权原则，出资人对其投入企业的财产丧失所有权，企业取得了财产所有权。对于国家出资的企业法人，国家仅享有出资者的权利，财产所有权属于企业享有。应予特别注意的是，根据《物权法》第52条的规定，国家投资的铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施，应由国家享有所有权，而非管理的企业享有所有权。

（2）其他法人所有权

机关法人、国家举办的事业单位法人的动产、不动产属于国家所有。在对外关系上，适用所有权的有关规定。社会团体法人，如属于人民团体，如工会、妇联、共青团、残联、中国法学会等，其财产所有权应为国家享有。如属于社会公益团体（宋庆龄基金会）、专业团体（律师协会）、学术团体（各种研究会）、宗教团体（伊斯兰教协会）等依法所有的动产、不动产，受法律保护。应予特别注意的是，国家机关对其直接支配的动产和不动产，享有占有、使用和依法处分的权利，不享有收益权，但国家举办的事业单位对其直接支配的动产和不动产享有占有、使用和依法收益、处分的权利。

七、不动产所有权

1、土地所有权

土地所有权以土地为其标的物，它是土地所有人独占性地支配其所有的土地的权利。土地所有权的效力范围，从横的方面看，是以地界为限；从纵的方面看，不仅包括地面，也包括地上及地下空间。但是，我国土地所有权的这种及于地上及地下的效力，并不是漫无限制的。这种限制主要有两方面：（1）内在的限制。土地所有权的客体，以人力所能支配并满足所有人的需要为要件。即是说，土地所有权的支配力，仅限于其行使受到法律保护的利益的范围。对此范围外他人在其地上及地下的干涉，土地所有人不得排除之。（2）法律的限制。法律对土地所有权的限制很多，除了相邻关系的规定外，还有国防、电信、交通、自然资源、环境保护、名胜古迹等方面的限制。

属于国家所有的土地有：（1）城市市区的土地。（2）农村和城市郊区中已经依法没收、征收、收购为国有的土地。（3）国家依法征用的土地。（4）依法不属于集体所有的林地、草原、荒地、滩涂及其他土地。（5）农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的原属于其成员集体所有的土地。（6）因国家组织移民、自然灾害等原因，农民成建制的集体迁移后不再使用的原属于迁移农民集体所有的土地。

集体土地所有权是由各个独立的集体组织享有的，对其所有的土地的独占性支配权利。属于集体所有的土地，是指除法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地。享有集体土地所有权的集体组织有以下3类：（1）村农民集体。村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会具体地对土地进行经营、管理。（2）如果村范围内的土地已经分别属于村内两个以上农业集体经济组织所有的，可以属于各农业集体经济组织的农民集体所有。（3）土地如果已经属于乡（镇）农民集体所有的，可以属于乡（镇）农民集体所有。为了维护农村集体成员的利益，下列事项应以法律程序经集体成员决定：（1）土地承包方案以及将土地发包本集体以外的组织或个人承包；（2）个别土地承包经营权人之间承包地的调整；（3）土地补偿费等费用的使用、分配方法；（4）集体出资的企业所有权变动等事项；（5）法律规定的其他事项。对于集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的侵害集体成员合法权益的决定，该成员可以请求人民法院撤销。

［难点辨析］

土地所有权的取得，只存在国家对集体土地的征收、征用问题，不存在买卖问题。对于集体土地所有权，不存在抛弃而丧失所有权的问题，只存在互换而取得所有权的问题。

八、业主的建筑物区分所有权

业主的建筑物区分所有权，是指业主对一栋建筑物中自己专有部分的单独所有权、对共有部分的共有权以及因共有关系而产生的管理权的结合。

第一，业主对专有部分的单独所有权。专有部分所有权是指区分所有人对其建筑物内的住宅、经营性用房以及车位、摊位等特定空间所享有的单独所有权。该专有部分应具有构造上的独立性，能够明确区分；具有利用上的独立性，可以排他使用；能够登记成为特定业主所有权的客体。规划上专属于特定房屋且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等应当认定为专有部分的组成部分。

第二业主的共有权。共有权是指区分所有人依据法律、合同以及区分所有人之间的规约，对建筑物的共 有部分、基地使用权、小区的公共场所和公共设施等所共同享有的财产权利。这里所说的共有部分是指建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或设备间等结构部分，以及不属于业主专有部分也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的成所或设施等。

第三，业主的管理权。管理权是 指业主基于专有部分的所有权从而对业主的共同财产和共同事务的管理权。

【题例】

王某有一栋两层楼房，在楼顶上设置了一个商业广告牌。后王某将该楼房的第二层出售给了张某。下列哪些选项是正确的？（ABCD?2008/三/58）

A、张某无权要求王某拆除广告牌

B、张某与王某间形成了建筑物区分所有权关系

C、张某对楼顶享有共有和共同管理的权利

D、张某有权要求与王某分享其购房后的广告收益

［难点辨析］

第一，业主对建筑物的专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利，但不得危及建 筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。业主基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要，无偿利用屋顶以及与其专有部分相对应的外墙面等共有部分的，不应认定为侵权。如商店经营者在自己专有部分的对应外墙上设置招揽灯箱、招牌等。这里所说的损害其他业主的合法权益是指（1）损害房屋承重结构，损害或者违章使用电力、燃气、消防设施，在建筑物内放置危险、放射性物品等危及建筑物安全或者妨碍建筑物正常使用；（2）违反规定破坏、改变建筑物外墙面的形状、颜色等损害建筑物外观（3）违反规定进行房屋装饰装修（4）违章加建、改建、侵占、挖掘公共通道、道路、场地或者其他共有部分。对于业主将住宅改变为经营性用房应当取得有利害关系的业主的同意，未取得有利害关系业主同意的，有利害关系的业主请求排除妨害，消除危险，恢复原状或者赔偿损失的人民法院应予支持。将住宅改变成经营性的业主以多数有利害关系的业主同意为其行为进行抗辩的，人民法院不予支持。这里所说的有利害关系的业主除本栋建筑的业主外，其他业主主张有利害关系的应证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响。业主转让其建筑物专有部分所有权的，其 对建筑物共有部分享有的管理和共同共有的权利一并转让。

第二，业主对于建筑物区划内的道路、绿地以及物业用房享有共有权，但属于城镇 公共道路的，属于城镇公共绿地或者明示归个人的绿地，业主不享有共有权。建筑区划 内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内，规划用于 停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业 主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。

【题例】甲、乙、丙等人购买了丁公司开发的月桂小区 中的商品房，丁公司在售楼广告中明确表示，保证每 一户都能拥有至少一个车位。入住后，丁公司将小 区地下车位以及地面部分道路和绿地改造的车位全 部出售，被业主一抢而光。等到甲、乙、丙等人购买 了汽车后，发现已经没有车位可供停车了，为此与丁 公司发生纠纷。经查，该小区的车位仅为业主户数 的一半，在商品房买卖合同中对于地下车位的归属 和使用未有明确约定。对此，下列表述正确的是（AB）

A、甲、乙、丙等人有权请求丁公司承担违约 责任 B、道路和绿地改造的车位应归业主共有 C、甲、乙、丙等人有权请求重新分配车位 D、丁公司无权将地下车位全部出售

解析：根据《物权法》第74条规定可知，B选 项正确。对于地下车位的归属，应依照约定。本题 中，商品房买卖合同中对此未有约定，故开发商将车 位出售给业主并无不妥之处，CD选项错误。根据 《商品房解释》第3条规定:“商品房的销售广告和宣 传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划 范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确 定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确 定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即 使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当 事人违反的，应当承担违约责任。”本题中，丁公司在 售楼广告中明确保证车位数量，构成要约，其最终车 位数量达不到约定数量，应承担违约责任。故A选 项正确。本题答案为AB。

第三，业主可以设立业主大会，选举业主委员会。业主依法共同决定物业管理的重 大事项。下列事项由业主共同决定:（1）制定和修改业主大会议事规则;（2）制定和修 改建筑物及其附属设施的管理规约;（3）选举业主委员会或者更换业主委员会成员;（4）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人;（5）筹集和使用建筑物及其附属设施的 维修资金;（6）改建、重建建筑物及其附属设施;（7）有关共有和共同管理权利的其他重 大事项。这里所说的重大事项是指改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分，以及业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主共同决定的事项。对于擅自利用共有部分进行经营活动的权利人请求行为人扣除合理成本的收益补充专项维修基金或者业主决定的共同其他用途的，人民法院应予支持。行为人对成本的支出既其合理性承担举证责任。决定前述第（5）项和第（6）项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积 2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意。决定前述其他事项，应当经专有部 分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。这里所说的业主是指取得建筑专有部分所有权的人。业主人数每一专有部分按一人计算，但建设单位尚未出售和虽已出售但尚未交付的部分，以及同一买受人拥有一个以上专有部分的按一人计算。业主大会和业主委员 会的决定，对全体业主具有约束力。但该决定侵犯部分业主合法权益的，该部分业主可 以请求人民法院予以撤销。该撤销权自知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起，一年内行使。

第四，建筑物及其附属设施的维修资金，属于业主共有。建筑物及其附属设施的费 用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定;没有约定或者约定不明确的，按照业主 专有部分占建筑物总面积的比例确定。

第五，业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他 管理人管理。对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换。物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，并接受业主的监督。建设单位依法与物业服务公司签订的前期物业服务合同以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业公司签订的物业服务合同对业主具有约束力。当然，物业服务企业将物业服务区域内全部物业服务业务一并委托他人签订的委托合同以及物业合同中免除物业服务企业责任加重业主委员会或者业主责任，排除业主委员会和业主主要权利的条款，业主委员会或者业主可以请求合同或者合同相关条款无效。物业服务企业已按合同约定或者相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。

第六，建筑物的承租人、借用人等物业使用人的权利，依据管理公约以及其与业主的约定。业主与物业的承租人、借用人等物业使用人约定由物业使用人缴纳物业使用费，物业使用人未缴纳的物业服务企业可请求业主承担连带责任。

第七，物业服务合同终止，业主大会依法解聘物业服务企业的，业主委员会有权请求解除物业服务合同，物业服务合同解除后，业主请求退还已经预收的物业费的，人民法院应予支持。对于拖欠的物业费，物业服务企业应另行起诉。物业服务合同终止后，物业服务企业应退出物业服务区域，移交物业用房和相关设施以及相关资料和代管的专项维修资金

【题例】

甲、乙、丙、丁分别购买了某住宅楼（共四层）的一至四层住宅，并各自办理了房产证。下列哪些说法是正确的？(D?2006/三/55)

A、甲、乙、丙、丁有权分享该住宅楼的外墙广告收入

B、一层住户甲对三、四层间楼板不享有民事权利

C、若甲出卖其住宅，乙、丙、丁享有优先购买权

D、如四层住户丁欲在楼顶建一花圃，须得到甲、乙、丙同意

九、所有权的特别取得方法

1、善意取得

善意取得是指无处分权人占有他人财产并将该财产有偿转让给第三人，受让人取得该财产时基于善意取得该财产的所有权或者其他物权的制度。善意取得亦称即时取得。

依据《物权法》第106条的规定，善意取得是一个前提，两点效力，三个条件，所说一个前提是指善意取得仅存在于无权处分的情况，对于有权处分不存在善意取得问题，因此善意取得为原始取得，不为继受取得。所谓两点效力，一点是指原物权消灭，产生新物权；另一点是指原物权人对无权处分人产生损害赔偿请求权，这种损害赔偿请求权或者基于违约责任，或者基于侵权责任，甚至基于不当得利；所指三个条件，第一个条件为取得人的善意，对于该善意从时间上来看是指受让人受让时的善意，这里的受让时不是指缔约或者履约时，而是指受让时，因为如果认为是缔约或者履约时，其前提是合同有效，而善意取得的前提往往是合同无效；如果认为合同有效，则为合同取得，不为善意取得。对于该善意的内容是指受让人不知道或者不应当知道处分人是无权处分人，如果受让人与无权处分人存在意思联络或者明知处分人为无权处分人，则不仅不存在善意，而且可认定为恶意串通，该行为无效，权利人可要求返还原物，如果原物不存在，可要求无权处分人和受让人承担连带责任。如何认定受让人不应当知道，可从不合理的明显低于市场价格予以推定；第二个条件为有偿，即约定了合理的价格，注意不是支付了合理的价格。有偿排除无偿，即赠与、继承、遗赠不适用善意取得。第三个条件是取得，这里的取得是指取得动产或不动产的所有权，取得动产所有权的标志是交付，取得不动产所有权的标志是登记。

【题例】

甲擅自将乙借给他的手表出让给丙，丙支付了对价且受让了手表的占有。下列表述，哪些是正确的？（ABC）

A、甲以自己的名义出让给丙，甲丙之间的合同属于效力未定的合同

B、甲以乙的名义出让给丙，甲丙之间的行为属于无权代理行为

C、丙因善意而取得该手表的所有权

D、丙只能因乙的追认才能取得该手表的所有权

［难点辨析］

第一，遗失物是否适用善意取得的问题，对此存在不同观点，一种观点认为，遗失物原则上不适用善意取得，权利人有权追回，但是受让人是在商店或有营业执照的公共场所取得的，适用善意取得，权利人不得追回，第二种观点认为，遗失物不适用善意取得，其理由是，依照《物权法》第107条规定，如果遗失物是在有经营资格的经营者处购买或者通过拍卖包括权力机构的拍卖的方式取得，权利人请求受让人返还。但该返还请求权应当受两年时效之限制且应当向买受人支付所购买该物的价款和必要费用。考试中应采第二种观点。

第二，盗赃物是否适用善意取得的问题，对此我国法律暂无规定，学理上存在两种观点，第一种观点认为，盗赃物原则上不适用善意取得，但是，盗赃物是在公共场所购买的，或者通过拍卖方式取得的，这适用善意取得，因为受让人无权过问商店等公共场所所出卖的物品是否有合法来源，如果不适用善意取得，既不能保护受让人的利益，也使社会公众处于不安之中。第二种观点认为，盗赃物不适用善意取得，因为盗赃物的处理不仅涉及到私人权利问题而且涉及到公共秩序问题，涉及到公安机关和权力部门的追赃、举证等权力行使问题，物权法第107条，既然否认了遗失物的善意取得，盗赃物比遗失物对公共秩序的影响更为严重，当然盗赃物不适用善意取得。第二种观点较为妥当。

第三，走私物、查封扣押物是否适用善意取得，对此我国法律暂无规定，学理上也存在不同观点，理由同上。在考试中走私物、查封扣押物应采用不适用善意取得的观点。

【题例】

村民张某为耕田向王某租得一头母牛，后因子女上学经济困难，就将牛牵到集市上卖给刘某。张某的卖价比较合理，刘某并不知道张某的牛的来路不明。后母牛产下一牛犊。王某得知后，要求刘某返还母牛和牛犊。下列论述正确的有哪些？（AC）

A、刘某取得母牛的所有权，无需返还母牛

B、刘某未取得母牛的所有权，必须返还母牛

C、刘某取得牛犊的所有权，无需返还牛犊

D、刘某未取得牛犊的所有权，必须返还牛犊

2、先占

先占是指最先占有无主财产。先占必须在事实上占有标的物，这种占有要有取得所有权的意思。先占应当具备以下的条件：（1）可以先占的财产只限于动产，不动产不存在先占的问题；（2）可以先占的财产只限于无主的动产；（3）先占人必须以所有的意思进行先占。这里应当指出的是，先占取得只适用于法律对于无主财产的归属没有特别规定的情形，法律如果有特别的规定，如无人继承的遗产，就应当适用法律的特别规定，而不能先占取得。

［难点辨析］

先占只适用于动产，不适用于不动产。在动产中，先占适用于抛弃物，但要特别注意，抛弃人是否具有抛弃能力。未成年人对财产的抛弃行为不具有效力，精神病人对财产的抛弃行为不具有效力，无权处分人对他人财产的抛弃行为不具有效力。

【题例】

私营企业主王某办公用的一台电脑损坏，遂嘱秘书张某扔到垃圾站。张某将电脑搬到垃圾站后想，与其扔了不如拿回家给儿子用，便将电脑搬回家，经修理后又能正常使用。王某得知电脑能够正常使用后，要求张某返还。下列哪些说法是错误的？(ACD?2003/三/35)

A、张某违反委托合同，不能取得电脑的所有权

B、张某基于先占取得电脑的所有权

C、王某有权要回电脑，但应当向张某予以补偿

D、因抛弃行为尚未完成，王某可以撤回其意思表示，收回对电脑的所有权

3、拾得遗失物

遗失物，是所有权人遗忘于某处，不为任何人占有的物。遗失物只能是动产，不动产不存在遗失的问题。遗失物也不是无主财产，只不过所有权人丧失了对于物的占有，是不为任何人占有的物。至于所有权人丧失对于物的占有的情况，则有种种不同。一般是所有权人自己因某种原因遗失；还有其他的情况，例如直接占有人（承租人）将物（租赁物）丢失，对于间接占有人（出租人）即所有权人来讲，是为遗失物。再如无行为能力的所有权人将物抛弃，因他欠缺意思能力，就不成立所有权的抛弃，而只是丧失占有，是为遗失物。另外，所有权人为了安全的目的或其他考虑，将物品埋藏于土地之中或放置于一定的隐秘场所，这时所有权人并没有丧失对于物的占有，因此并不是遗失物，如果因年长日久，所有权人忘其所在，则为埋藏物或隐藏物。

《民法通则》对漂流物、失散的饲养动物与遗失物在同一条中作出规定，这是视遗失物、漂流物及失散的饲养动物有同一法律地位。所谓漂流物，是指所有人不明，漂流于江、河、湖、海、溪、沟上的物品。而饲养的动物，多是指人们饲养的家禽、家畜。这类动物如果走失，所有权人丧失对于物的占有，就是遗失物。至于驯养的野生动物逃逸，所有权人还在继续有效地进行追索的，例如驯养的鹰飞走，所有权人正在用其他驯鹰追捕，其他人就不得随意侵犯。但是如果驯养的野生动物回复其自然状态，如驯养的鹿逃回大森林，就不再构成遗失物。

拾得遗失物应当返还失主。拾得人应当及时通知失主领取或者送交公安等有关部门，有关部门收到遗失物知道失主的应当及时通知其领取；不知道失主的，应当及时发布招领公告，遗失物自发布公告之日起六个月内无人认领的，为国家所有。应予特别注意的是，受让人在招领公共六个月后无人认领的情况下从国家指定的寄售商店或者拍卖取得的遗失物，其取得方式为合同取得，不为原始取得，因为此情况下该遗失物属于国家所有，同时，即使未超过两年失主也不得从受让人处请求返还该遗失物。

拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物在领取前应当妥善保管遗失物，因故意或者重大过失致使遗失物毁损灭失的应当承担民事责任。拾得人侵占遗失物的，如拒不归还遗失物，或者将遗失物有偿出让，按侵权之诉处理，拾得人据此无权请求保管遗失物等支出的费用，也无权请求失主按照承诺履行义务。应予特别注意的是，拾得人在拒绝返还之前因保管遗失物所支付的必要费用，仍可请求失主予以返还。

失物领取遗失物时，应当向拾得人或有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用，失主悬赏寻找遗失物的，应当按照承诺履行义务。

遗失物通过转让被第三人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或应当知道受让人之日起两年内向受让人请求返还原物，如果受让人是通过具有经营资格的购买遗失物的，权利人请求返还原物时，应当向受让人支付所付的费用，权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。

【题例】

甲有天然奇石一块，不慎丢失。乙误以为无主物捡回家，配以基座，陈列于客厅。乙的朋友丙十分喜欢，乙遂以之相赠。后甲发现，向丙追索。下列选项哪一个是正确的？（A?2004/三/7）

A、奇石属遗失物，乙应返还给甲

B、奇石属无主物，乙取得其所有权

C、乙因加工行为取得奇石的所有权

D、丙可以取得奇石的所有权

［难点辨析］

第一，失主对受让人两年之内享有请求返还原物的权利的问题。《物权法》第107条的规定应予特别注意的是：（1）失主对于拾得人请求返还原物的权利不受该两年之限制；（2）失主对受让人请求返还原物的权利受该两年之限制。该两年是属诉讼时效、除斥期间还是取得时效？学理上多有争议。江平先生主编的着作认为属于诉讼时效，有些学者认为属于除斥期间，而有些学者认为属于取得时效，实为疑点。

第二，失主不履行承诺义务或者依法应向受让人支付费用时拒绝支付，拾得人或受让人有何权利的问题。失主与拾得人之间如果因悬赏广告而约定支付报酬的，这失主与拾得人之间就形成了一种债权债务关系，即单方允诺所产生的债的关系，失主负有向拾得人支付承诺报酬的义务，拾得人负有向失主返还遗失物的义务。但该两项义务不是对待给付，因此不构成债法上的抗辩权，但可构成广义的抗辩事由。至于拾得人在此是否享有留置权，根据物权法的规定，留置权以合法占有为前提，拾得人并非合法占有人，而是非法占有中的善意占有人，同时该两项义务不是基于同一法律关系产生，不符合我国《物权法》中留置权的要件。但在外国法律构成遗失物的留置权。当然也有观点认为，拾得人与失主之间形成无因管理关系，无因管理为债之一种，拾得人作为无因管理的债权人，其对拾得物的占有就转化为合法占有，据此拾得人可行使留置权。至于哪种观点更为正确，有待进一步观察。如果受让人是从具有经营资格的营业场所受让遗失物的，失主在请求返还遗失物时负有向受让人支付所支付的费用的义务，如果失主拒绝支付相关费用，受让人可据此抗辩。

【题例】

张某为养牛专业户，因遇大雨牛棚倒塌，张某饲养的六头牛走散，分别被甲乙丙丁戊己拾得。一招相关法律请回答下列问题

1甲拾得牛一后等待失主前来认领，张某找到甲返还牛一时，甲为此花去草料费50元。下别表述正确的是：（ABC）

A．张某请求返还牛一，可基于物上请求权

B．张某请求返还牛一，可基于不当得利

C．甲请求支付50元的草料费可基于无因管理

D．甲请求支付50元的草料费可基于不当得利

2丙拾得牛三后邻居王某前来探望丙捡回的牛三，牛三突然扬起前蹄将王某踢伤。此时，正好张某前来要牛三。对于王某所受损害应有谁承担：（A）

A、张某

B、丙

C、王某

D、张某、丙、王某合理分摊

3丁拾得牛四后，私下将其卖给了不知情的赵某，获得价款1000元。赵某又卖给了刘某，获得价款1100元。半年后张某偶然发现牛四在刘某处，刘某为牛四已支付草料费200元，张某要求刘某返还牛四，为此发生纠纷。下列表述正确的是：（B）

A、张某有权要求刘某返还牛四，但应支付刘某所付牛款及草料费1300元

B、张某有权要求刘某返还牛四，但须向刘某支付草料费200元

C、张某有无权要求刘某返还牛四，刘某因合同取得牛四的所有权

D、张某有无权要求刘某返还牛四，刘某因善意取得牛四的所有权

4戊拾得牛五后，因向钱某借钱便将牛五质押给了钱某，质押符合形式要件。张某发现牛五在钱某处主张返还，遭钱某反对，为此引起纠纷。下列表述正确的是：（CD）

A、钱某因合同取得质权

B、钱某因善意取得质权

C、钱某可向戊主张违约责任

D、张某有权要求钱某返还牛五

5己拾得牛六后，等待失主前来认领。不久牛六又被潘某偷走，一年半后己和张某发现牛六在潘某处，潘某为牛六花去草料费400元，下列表述正确的是：（BD）

A、己对潘某享有牛六占有返还请求权

B、张某对潘某享有牛六占有返还请求权

C、张某行使占有返还请求权后应向潘某支付草料费400元

D、张某行使占有返还请求权后无需向潘某支付草料费400元

5、添附

添附一般是附合、混合的通称，广义的添附还包括加工在内。

（1）附合，是指两个或两个以上不同所有人的物结合在一起而不能分离，若分离会毁损该物或者花费较大，如用他人的建筑材料建造房屋。

动产与动产的附合。这是指不同所有人的动产互相结合，非毁损不能分离或分离的费用较大。我国的司法实践中，动产与动产的附合应当由原所有人按照其动产的价值，共有合成物。如果可以区别主物或从物，或者一方动产的价值显然高于他方的动产，则应当由主物或价值较高的物的原所有人取得合成物的所有权，并给对方以补偿。

动产与不动产的附合。这是指动产附合于不动产，成为不动产的组成部分。在我国司法实践中，动产与不动产的附合由不动产所有人取得所有权，但应当给原动产所有人以补偿。

（2）混合，是两个或两个以上不同所有人的动产，互相混杂合并，不能识别。混合发生在动产之间，它与附合的不同在于：附合（指动产的附合）的数个动产在形体上可以识别，只是分离后要损害附合物的价值，出于社会利益考虑不许分割；而混合则是数个动产混合于一起，在事实上不能也不易区别。但二者的法律效果却无区别，故混合应准用附合的规定。

（3）加工，是指在他人之物上附加自己的有价值的劳动，使之成为新的财产。我国司法实践的一般做法是，加工物的所有权原则上归原物的所有人，并给加工人以补偿。但是当加工增加的价值大于材料的价值时，加工物可以归加工人所有，但应当给原物的所有人以补偿。

［难点辨析］

第一，添附与侵权行为的区别：从主观角度分析，如果行为人在主观上存在占有他人财产的企图，例如偷盗他人的木材制作成家具，则为侵权，不为添附；如果行为人在主观上仅为错误，例如误将他人的木材当作自己的木材做成家具，则为添附，不为侵权。从财产的价值形态判断，如果人的行为使财产的价值增加，这往往视为添附，如将他人的一块牛皮做成了一面鼓，如果人的行为使财产的价值贬损，这往往认定为侵权，如将自己的墨水倒入别人的茅台酒中。在司法实践中，在承包的耕地上建房、建坟、建窑为侵权，不为添附。违章建筑为侵权，不为添附。

第二，添附与约定取得的区别：如果行为人与他人之间存在承揽合同，其取得所有权为约定取得，不为添附。添附属于所有权的原始取得方式。

【题例】

王、潘两家同住李村。王家有子王达，潘家有女潘美，两人正在恋爱。两家为子女结婚住房问题议定由潘家出钱，王家出工，在王家已有的三间平房上面加盖上房三间作新人成亲之用。双方对上房三间的权属未作约定。上房三间盖成后，王达和潘美因性情不合解除恋爱关系。为此，王、潘两家反目成仇，并对房屋权属发生争议。根据民法原理，上房三间的所有权应属谁？（D）

A、王家因附合而取得所有权，但应返还潘家所出之钱

B、王家因加工而取得所有权，但应返还潘家所出之钱

C、潘家因出钱而取得所有权，但应给王家适当补偿

D、王家和潘家因合作建房而成为房屋的共有人

第三，添附物的认定问题。特别注意，添附是指不同所有人的财产合在一起形成的新的财产，如果是同一所有人的财产合在一起，这不为添附问题，例如，往自己的粮仓里再装粮食，这没有添附的意义。如果两个人的财产合在一起能够分离，这不为添附物，如承租人在承租的房屋内安装空调，该空调就不应当认定为该房屋的添附物，因为承租期限届满，承租人可将该空调拆除并自行带回，这种拆除不损害房屋的价值也不损害空调的价值。如果误将他人的奇石雕成印章，该印章就成为添附物。

十、共有

1、按份共有

（1）按份共有的概念

按份共有，亦称分别共有，是指两个或两个以上的人对同一项财产按照份额享有所有权。按份共有人对共有财产享有的份额依照其约定，没有约定或者约定不明确的，按出资额确定。不能确定出资额的，视为等额享有。应当注意的是，共有人对财产没有约定是按份共有还是共同共有或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系、同居关系、共同继承、合伙关系以外，视为按份共有。

按份共有的法律特征是：①各个共有人对于共有物按照份额享有所有权。各个共有人的份额，称为应有份，其数额在共有关系产生时共有人就应当将之明确。②各个共有人按照各自的份额对共有物分享权利、分担义务。各个共有人的应有份是多少，就依该份额享有相应的权利和分担相应的义务。③各个共有人虽然拥有一定的份额，但共有人的权利并不仅限于共有物的某一部分上，而是及于共有物的全部。

（2）按份共有的内部关系

第一，各共有人依其份额对共有物进行占有、使用、收益，这种权利的行使及于共有物的全部。但各共有人在行使占有、使用、收益权时应当按其份额进行。

根据共有物的性质，全体共有人不能同时对共有物进行占有、使用、收益时，应由共有人对占有、使用、收益的方法进行协商，并按协商一致的方法处理。在意见不一致时，按照拥有共有份额一半以上的共有人的意见办理，但不得损害其他共有人的利益。

各共有人应当在其份额的范围内行使权利和承担义务，否则，就是对其他共有人合法权益的侵害，其他共有人可要求侵害人承担民事责任。

第二，共有物的处分。在按份共有中，共有人对共有物的处分包括两种：一是对其享有的份额的处分，二是对整个共有物的处分。

共有人对其份额只能进行法律上的处分，即将其份额分出或转让。所谓分出，是指共有人将自己存于共有物的份额分割出去。所谓转让，是指共有人将自己的份额转让给他人。由于各共有人的份额是所有权的一部分，具有所有权的效力，所以共有人对其份额可以转让而不必征得其他共有人的同意。但是，如果共有人之间在合同中对共有份额的分出和转让进行了限制，这时应认为共有人自愿接受了对于分出和转让其份额的权利的限制，如果共有人无合同约定的或法律规定的正当理由要求分出或转让其份额时，会构成对其他共有人的违约行为，要承担一定的责任。

由于共有关系一般是建立在共有人的相互信任的基础上的，在共有人转让其份额时（这里的转让，应解释为出卖，赠与不应包括在内），在同等条件的情况下，其他共有人有优先于非共有人购买的权利。如果几个共有人都想购买这项份额，应由转让份额的共有人决定将其份额转让给哪一个共有人。这里应当指出的是，其他共有人的这种优先购买权，应当在一定期限内行使。在法律上没有规定期限的情况下，可以确定一个合理期限，共有人及时告知其他共有人后，其他共有人在此期限内不作是否购买的表示的，应认为其放弃优先购买权，共有人可以将其份额转让给非共有人。共有人在不损害社会利益和他人利益的条件下，可以抛弃其应有份额。在共有人抛弃其应有份额后，由于所有权具有弹力性，一部分应有份额消灭，其他的应有份额随之扩张，因而共有人抛弃其应有份额后，该应有份额应归属于其他共有人。

按份共有人的处分权还包括对共有物的处分，包括事实上的处分与法律上的处分。事实上的处分如抛弃共有财产、对共有财产做重大修缮等。法律上的处分如出卖、赠与、投资等。这种处分及于共有物的全部，涉及全体共有人的利益，因此，应由全体共有人协商，不能由某一共有人或某部分共有人擅自为之。如果共有人对处分共有物不能达成一致协议时，可以按拥有共有份额三分之二以上的共有人的意见办理，但不得损害其他共有人的利益。当然，共有人之间有协议的，依照其协议。

第三，共有物的管理及费用负担。除了共有人之间有特别约定外，对共有物的管理，应由全体共有人共同进行。但例外的是保存行为和改良行为。保存行为是为了防止共有物及其权利遭受损害，并且只会给其他共有人带来利益，而且保存行为往往是比较急迫的行为，所以共有人可以单独进行。改良行为不像保存行为那样急迫，而且多少会改变共有物的现状，所以不能完全由共有人单独进行，如果属于重大修缮，依照物权法的规定应由拥有共有份额三分之二以上的共有人同意后进行。

共有物的管理费用，包括保存费用和改良费用以及共有物的其他费用，共有人之间有约定按照其约定承担，没有约定或者约定不明确的，由全体共有人按其份额比例分担。如果某一共有人支付了上述费用，超过其份额所应负担的部分，有权请求其他共有人按其份额偿还所应负担的部分。这种偿还请求权是一种债权，如果其他共有人不履行此项债务，应按债的一般规则处理。

第四，共有人之间的物上请求权。如果其他共有人否认共有人的应有份额，则共有人可以以其他共有人为被告，提起确认其应有份额的诉讼。如果其他共有人妨害共有人应有份额的，共有人也可以行使物上请求权。

［难点辨析］

第一，共有人的优先购买权与承租人的优先购买权的区别问题。（1）基础不同。共有人的优先购买权是基于共有关系而成立的，承租人的优先购买权是基于租赁合同而享有的优先购买权，因此当共有人的优先购买权和承租人的优先购买权发生矛盾时，共有人的优先购买权优先于承租人的优先购买权，因为共有人的优先购买权是基于物权产生的，承租人的优先购买权是基于债权产生的。（2）范围不同。共有人的优先购买权，适用于一切共有财产，而承租人的优先购买权只限于房屋。

【题例】

甲乙共同出资购买了一间房并出租给丙，租房期间甲欲转让自己的份额，乙与丙均表示愿意购买，应如何处理？（A）

A、在同等条件下由乙优先购买

B、在同等条件下由丙优先购买

C、在同等条件下由甲决定卖给谁

D、在同等条件下由乙、丙共同购买，各享有一半的份额，形成共有

第二，在多个共有人均行使优先购买权时，为什么由份额所有人自己决定？这一点与公司法所规定的出资人按比例购买不同，依照公司法，如果某一出资人要转让自己的股份，有多个出资人要求购买且所出条件相同，其他出资人按其出资比例购买而不是由转让人自己决定，公司法这一规定的机理是为了防止一东独大，在按份共有中不存在一东独大的问题，因此当某一共有人要转让自己的共有份额，多个共有人所出条件相同均行使优先购买权，这应由出让人自己决定转让给谁，以体现份额所有人的意志。

第三，对共有物的擅自处分问题。某一共有人或某部分共有人未得全体共有人或拥有共有份额三分之二以上的共有人的同意，擅自处分共有物的，对其他共有人构成侵权行为。如果是事实上处分，如毁损共有物，对其他共有人应负侵权责任。如果是法律上处分，对于其他共有人不产生法律效力。但对于第三人来说，该行为属于效力待定的行为。如果其他共有人事后追认了该行为，则该行为有效；如果其他共有人事后不追认该行为，则该行为无效。但是转让共有物，第三人在取得该财产时是出于善意，则可按善意取得的规则处理。在共有人擅自进行的法律处分行为得不到其他共有人追认时，其他共有人可要求其承担侵权的民事责任。

（3）按份共有的外部关系

第一，共有人对于第三人的权利。各共有人对于外部的侵害，可以为共有人全体的利益独立行使物权请求权和债权请求权。

第二，共有人对于第三人的义务。在共有人与第三人发生的民事法律关系中，除法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的以外，共有人应负连带义务或承担连带责任。例如共有人对于第三人有共同侵权行为，则共有人之间应对第三人负连带责任。但在这种连带关系中，共有人中的一人或数人在代替其他共有人履行义务或承担责任后，有权请求其他共有人偿还其应当承担的部分。

（4）共有物的分割

在按份共有关系期间，共有人约定不得分割共有财产的，依照其约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割。没有约定或约定不明确的，按份共有人可以随时要求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。在按份共有消灭的大多数情况下，都要进行共有物的分割。

共有人在分割共有物时，可以协商确定分割方式。在不损害物的价值的前提下，可以有选择地采取下列方法：① 实物分割。② 变价分割。③ 作价补偿。

共有人分割所得的不动产或动产有瑕疵的，其他共有人应当按照份额分担损失。

2、共同共有

（1）共同共有的概念和特征

共同共有是指两个或两个以上的人基于共同关系，共同享有一物的所有权。

共同共有的法律特征有：①共同共有根据共同关系产生，必须以共同关系的存在为前提。这种共同关系，或是由法律直接规定的，如夫妻关系、家庭关系，或是由合同约定的，如合伙合同。没有共同关系这个前提，共同共有就不会产生，而丧失这个前提，共同共有就会解体。②共同共有没有共有份额。共同共有是不确定份额的共有。③共同共有的共有人平等地享有权利和承担义务。各个共有人对于共有物，平等地享有占有、使用、收益、处分权，并平等地承担义务。

（2）共同共有的内外部关系

共同共有人的权利及于共有物的全部。对于共有物的占有、使用、收益、处分权的行使，应当得到全体共有人的同意。如果根据法律的规定或合同的约定，某个或某些共有人有权代表全体共有人管理共有财产时，则该共有人可以依法或依合同对共有财产进行管理。但是，在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产，一般是无效的。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。

共同共有人在享有权利的同时，对于共有物的管理费用及其他费用应当共同负担。对于共同共有人因经营共有财产对外发生的财产责任或对造成第三人的损害，全体共有人应承担连带责任。

共同共有在共同关系存续中，各共有人一般不得请求分割共有物。但是，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割，但因分割给其他共同共有人造成损害的，应当予以赔偿

共同共有的消灭主要是因共同关系的终止而引起的。共有财产的分割，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献的大小，适当照顾共有人的生产、生活的实际需要等情况。但除此之外，分割共同共有财产还应遵守法律关于该共同共有关系的规定，如法定继承中分割共同继承的遗产，应按照法律规定的遗产分配原则进行。至于分割方法，共有人在不损害共有物价值的前提下，可以选择采取实物分割、变价分割、作价补偿等方法。

（3）共同共有的类型

在我国的实际生活中，常见的共同共有主要有以下几种：

①夫妻共有财产，包括在婚姻关系存续期间各自的合法收入（如工资、奖金、稿酬、股份分红、投资收益、养老保险金、破产安置补偿费、住房补贴、住房公积金、军人的复原费和自主择业费）和共同劳动收入，以及各自因继承或接受赠与取得的财产。

夫妻双方经过协商，约定以其他方式确定夫妻间的财产归属的，只要夫妻双方的这种约定不违反法律的禁止性规定，就应当依这种约定来确定夫妻间的财产归属。

夫妻的婚前财产，是夫妻各自所有的财产，不属于夫妻共有财产。但是婚前财产在婚后经过长期共同使用，财产已经在质和量上发生很大的变化的，就应当根据具体情况，将财产的全部或部分视为夫妻共同财产。另外，对于婚前财产，在婚后如果用共有财产进行重大修缮，通过修缮新增加的价值部分，应认定为夫妻共有财产。

夫妻双方对于夫妻共有财产，有平等地占有、使用、收益、处分的权利。尤其是对共有财产的处分，应当经过协商，取得一致意见后进行。夫妻一方在处分共有财产时，另一方明知其行为而不作否认表示的，视为同意，事后不得以自己未亲自参加处分而否认处分的法律后果。

②家庭共有财产，包括家庭成员在家庭共同生活关系存续期间共同创造、共同所得的财产。家庭共有财产属于家庭成员共同所有。从我国固有民族习惯和现实家庭的社会职能来看，家庭共有财产一般是维持家庭共同生活所必需的，所有的家庭成员都是家庭共有财产的共有人。当然在分家析产的情况下，家庭共有财产的分割应考虑对家庭财产做出贡献的家庭成员的利益。

③共同继承的财产。这是指在继承开始以后、遗产分割以前，两个或两个以上的继承人对之享有继承权的遗产。在分割遗产时，共同继承人应当按照法律规定的原则确定各自的份额或按遗嘱的规定确定各自的份额。

【题例】

甲、乙共同继承平房两间，一直由甲居住。甲未经乙同意，接该房右墙加盖一间房，并将三间房屋登记于自己名下，不久又将其一并卖给了丙。下列哪种说法是正确的？（B?2006/三/7）

A、甲、乙是继承房屋的按份共有人

B、加盖的房屋应归甲所有

C、加盖的房屋应归甲、乙共有

D、乙有权请求丙返还所购三间房屋

按份共有人之一死亡，又无继承人其份额的归属问题。依照现行法律规定，自然人死亡又无继承人的，其遗产归国家所有或归集体组织所有。但在按份共有的情况下，如果国家或者集体组织作为遗产的受领人主张权利的，该份额自然归国家或者集体组织所有。如果国家或者集体组织不主张权利，或者在规定期限内不主张权利，该份额归其他共有人享有为宜，以维护共有关系的稳定性。

十一、地役权

1、地役权的概念

地役权指地役权人按照合同约定利用他人的不动产，以提高自己的不动产的收益的权利，他人的不动产成为供役地，自己的不动产成为需役地。在地役权关系中，供役地与需役地之间的距离并不一定相连或连接，即使不相连或相离较远也可成立地役权。地役权的特征是：（1）地役权是存在于他人土地上的物权，因此，必须要实际利用他人的土地才能设立地役权。（2）地役权是利用他人土地的权利，这里的利用不以实际占有他人的土地为要件，而只是对他人的土地设置一定的负担。（3）地役权是以他人的土地供自己的土地有效利用的权利。（4）地役权具有从属性，地役权从属于需役地的存在。地役权不得与需役地相分离而单独转让，需役地的所有人或者使用人不能自己保留需役地的所有权或者使用权，而将地役权转让给他人，也不能将需役地的所有权转让给他人而自己保留地役权或者将需役地的所有权、使用权与地役权分别转让给他人。

2、地役权的设立

地役权采用书面合同形式设立，自合同生效时，地役权发生效力。地役权采登记对抗主义，未登记的，不得对抗第三人。地役权的期限由当事人约定，但不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权剩余的期限。

3、地役权与土地所有权及其他用益物权的关系

（1）土地所有权人享有地役权或者负担地役权的，设立土地承包经营权、宅基地使用权时，该土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有该土地上的地役权。（2）土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经上述用益物权人同意，土地所有权人不得设定地役权。（3）土地承包经营权、建设用地使用权全部或部分转让的，除合同另有约定的以外，地役权一并转让。地役权对受让人具有约束力，但地役权不得单独转让。（4）土地承包经营权、宅基地使用权抵押的，在实现抵押权时，抵押权一并转让。但地役权不得单独抵押。

【题例】

甲公司与乙公司约定：为满足甲公司开发住宅小区观景的需要，甲公司向乙公司支付100万元，乙公司在20年内不在自己厂区建造6米以上的建筑。甲公司将全部房屋售出后不久，乙公司在自己的厂区建造了一栋8米高的厂房。下列哪一选项是正确的？（A?2007/三/12）

A、小区业主有权请求乙公司拆除超过6米的建筑

B、甲公司有权请求乙公司拆除超过6米的建筑

C、甲公司和小区业主均有权请求乙公司拆除超过6米的建筑

D、甲公司和小区业主均无权请求乙公司拆除超过6米的建筑

4、地役权的消灭

地役权除因设定期限届满、抛弃、混同等原因消灭外，依照《物权法》第168条规定，地役权还因下列原因消灭（1）违反法律规定或者合同约定，滥用地役权的。（2）有偿利用供役地，约定的付款期限届满后，在合理期限内经两次催告未支付费用的。

［难点辨析］

第一，地役权未登记的不得对抗善意第三人。应予特别注意的是此处所讲的第三人并非需役地的受让人，而是指供役地的受让人。供役地的受让人是否均享有抗辩权，又以善意为要件。这里的善意除具有通常的善意意义以外，还包括供役地的受让人应承受供役地的现状。例如甲与乙签订了一份地役权合同，该地役权的设立未进行登记，依据地役权合同，甲在该地上扩建了水渠，乙后将该建好了水渠的供役地转让给了丙，丙则不能依据该地役权未进行登记抗辩甲行使地役权，要求甲恢复原状。如果甲乙在签订地役权合同后未进行地役权登记，甲尚未在乙的供役地上修建水渠，乙后将该供役地转让给丙，丙不知甲乙之间的地役权合同，则丙可阻止甲在该地上修建水渠，行使抗辩权。

第二，物权法规定土地上已经设立了建设用地使用权、土地承包经营权的，设立地役权应取得该用益物权人的同意。那么设立地役权应否取得土地所有人的同意？此处我国法律未明文规定。一种观点认为地役权的设立既然不超过建设用地使用权、土地承包经营权的期限，期限届满土地所有权人有权要求用益物权人恢复土地原状，则不存在土地所有权人同意的理由；另一种观点认为地役权的设立，往往改变土地的用途，也可能涉及第三人的利益，因此关乎土地所有权人的切身利益，以取得土地所有权人同意为必要。哪种观点正确仍有待进一步研究与观察。第十一章担保物权

十二、担保物权一般

1、担保物权的概念

担保物权，是指为确保债权的实现而设定的，以直接取得或者支配特定财产的交换价值为内容的权利。我国担保物权包括抵押权、质权、留置权。

2、担保物权的特征

担保物权的特征在于：

（1）担保物权以确保债务的履行为目的。担保物权的设立，是为了保证主债务的履行，使得债权人对于担保财产享有优先受偿权，所以它是对主债权效力的加强和补充。

（2）担保物权是在债务人或第三人的特定财产上设定的权利。担保物权的标的物必须是特定物，否则就无从由其价值中优先受清偿。

（3）担保物权以支配担保物的价值为内容，以标的物的价值确保债权的清偿为目的。

（4）担保物权具有从属性、不可分性和物上代位性。

［难点辨析］

第一，对担保物权从属性的理解问题。它涉及到以下几个方面：（1）担保物权以主债权的有效为前提，主债权有效担保物权有效，主债权无效则担保物权无效。主债权无效担保人不承担担保责任，但担保人有过错的应当承担过错赔偿责任。（2）主债权的合同解除，担保人是否应当承担担保责任？依据担保法解释第12条的规定，主合同解除的，担保人仍应对债务人应当承担的民事责任承担担保责任，注意此条规定，其一，是对民事责任部分承担担保责任，不是对原合同债务承担担保责任，其二，担保人是承担担保责任，不是承担过错赔偿责任。该法条于此规定的理论依据是，合同解除不是债的消灭，而是债的转化，合同之债终止，损害赔偿之债产生。因此担保人仍应对债务人应当承担的民事责任承担担保责任。如果认为合同解除是债的消灭，主债消灭，担保责任就无从谈起。（3）主债权已过诉讼时效，担保人是否仍应当承担担保责任？从理论层面上讲，主债权已过诉讼时效并不是主债权消灭，而担保物权是为担保主债权的实现服务的，主债权未消灭，担保物权当然不消灭，但是如果放任担保物权人长时间的不行使权利，这对担保人的利益明显不公平，为此我国物权法第202条规定，抵押人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。担保法解释第十二条规定，担保物权在主债权诉讼时效届满之日起两年内不行使的，担保物权消灭。物权法的规定和担保法解释第十条的规定明显不一致，依据后法优于先法的原则，对抵押权应适用物权法第202条的规定，但对质权、留置权则应适用担保法解释第十二条的规定，因为物权法对质权、留置权的行使期间未有规定。（4）主债权转让，担保人是否应当承担担保责任？对此依据合同法的规定，如果属于债权让与，未经担保人同意的，担保人仍承担担保责任，如果属于债务承担，则必须经过担保人同意，否则担保人不承担担保责任。（5）主债权消灭，担保人是否应承担担保责任？主债权消灭包括主债权得到清偿、主债权被抵销、主债权被免除等，依据物权法177条规定，主债权消灭担保物权消灭，担保人当然不承担担保责任。

【题例】

甲公司向乙银行贷款1000万元，约定2005年12月2日一次性还本付息。丙公司以自己的一栋房屋作抵押。甲到期没有清偿债务，乙银行每个月都向其催收，均无效果，最后一次催收的时间是2007年3月6日。乙银行在下列哪一时间前行使抵押权，才能得到法院的保护？（C?2007/三/13）

A、2007年12月2日 B、2009年12月2日

C、2009年3月6日 D、2011年3月6日

第二，如何理解担保物权的不可分性。担保物权的不可分性是指，担保物权所担保的债权的债权人得就担保物的全部行使其权利。这体现在债权一部分消灭，债权人仍就未清偿部分的债权对担保物全部行使权利；担保物一部分灭失，残存部分仍担保债权全部。分期履行的债权，已届履行期的部分未履行时，债权人就全部担保物有优先受偿权。担保物权设定后，担保物价格上涨，债务人无权要求减少担保物，反之，担保物价格下跌，债务人也无提供补充担保的义务。

第三，如何理解担保物权的物上代位性。物上代位性是指担保物权的效力及于担保物的代位物。通常所指的担保物的代位物包括保险金、赔偿金或赔偿物，如设定抵押的房屋已经保险的，房屋风险灭失后所获得的保险金成为抵押权的标的物；如设定质押的电视机，遭第三人侵权所获得赔偿金成为质权的标的物。

第四，同一债权上有数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任，例如甲乙分别为丙对丁的债权人，设立了抵押担保和质押担保，抵押担保和质押担保终未约定各自的担保范围，后丙放弃了丁的质押担保，因丁不能对丙清偿债务，甲所负担保责任的范围，不是对全部债务承担担保责任，而是对放弃乙的质押担保的价值后的债务部分承担担保责任。

第五，当事人约定的或登记部门要求登记的担保期间的效力问题。依照《担保法解释》第10条的规定，当事人约定或登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束的。法律为什么这么规定？因为担保物权是为主债权服务的，不具有独立性，只具有从属性，因此单独约定的担保期间不具有法律约束力。至于登记部门要求登记的担保期间，不具有法律约束力，对于约束登记部门以登记为由获取不当利益具有制约作用。

十三、抵押权

1、抵押权的概念

抵押权是对于债务人或第三人不移转占有而供担保的不动产及其他财产，优先清偿其债权的权利。抵押权具有以下的法律特征：

（1）抵押权是抵押权人直接对物享有的权利，可以对抗物的所有人及第三人，因此抵押权是一种物权，但其目的在于担保债的履行，而不在于对物的使用和收益。

（2）抵押权的标的物是债务人或第三人提供担保的不动产及其他财产。抵押物主要是不动产，也可以是动产。抵押权是就债务人或第三人提供的抵押物上设定的，需要债权人（抵押权人）与债务人或第三人就抵押物设定抵押权进行约定。

（3）抵押权不移转标的物占有。抵押权的成立不以对标的物的占有为要件。抵押人不必将抵押物的占有移转给债权人（抵押权人），而由自己继续对抵押物进行使用、收益、处分。

（4）抵押权是就抵押物优先受偿的权利。抵押权人在债务人不履行债务时，有权依法律以抵押物折价或从抵押物的变卖价金中优先得到清偿，即抵押权人得排除无抵押权的债权人就抵押物优先受偿；次序在先的抵押权人比次序在后的抵押权人优先受偿。

2、抵押权的标的抵押权的标的，习惯上称为抵押物。可以作为抵押物的财产有：（1）抵押人所有的建筑物和其他土地附着物。以正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记，该抵押应为有效。已经法定程序确定为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。另外，以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。但在此种情况下当事人未办理抵押登记的，不得对抗第三人。（2）建设用地使用权。（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。（4）生产设备、原材料、半成品、产品。（5）正在建造的船舶、航空器。（6）交通运输工具。（7）依法可以抵押的其他财产，例如，当事人以农作物进行抵押。此时需注意的是，当事人以农作物和与其尚未分离的耕地使用权同时抵押的，耕地使用权部分的抵押无效。

根据我国法律规定，下列财产不得抵押：（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律有特别规定的除外；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（4）所有权、使用权不明或有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）依法不能抵押的其他财产。

［难点辨析］

第一，浮动抵押问题。一般而言，抵押财产应当是特定的，但是为了方便融资，特设浮动抵押制度，经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押。应予注意的是：浮动抵押的主体只能是生产经营者，不包括事业单位和社会团体；浮动抵押的客体是现有的和将有的动产；浮动抵押的方式是整体抵押，而不是单一物抵押。

【题例】

个体工商户甲将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品一并抵押给乙银行，但未办理抵押登记。抵押期间，甲未经乙同意以合理价格将一台生产设备出卖给丙。后甲不能向乙履行到期债务。对此，下列哪一选项是正确的？（C?2008/三/12）

A、该抵押权因抵押物不特定而不能成立

B、该抵押权因未办理抵押登记而不能成立

C、该抵押权虽已成立但不能对抗善意第三人

D、乙有权对丙从甲处购买的生产设备行使抵押权

第二，土地权利的抵押问题。应予特别注意的是：（1）土地所有权不得抵押；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押；（3）乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押，但可以与厂房等建筑物一并抵押；（4）荒地等承包经营权可以抵押。土地权利的抵押以登记为生效要件。

第三，共有财产的抵押问题。按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效；共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意的，抵押无效，但是，其他共同共有人知道或者应当知道而未提出异议的，视为同意，抵押有效。

第四，房屋抵押问题。根据我国现行司法实践，国家机关的公益用房，宗教用房，军事用房，以及表现为公益设施的教学用房、医疗用房，均不得抵押。农民生活用房是否可以抵押，存有争议。但根据有关政策，农民生活用房亦可以抵押。

3、抵押权的设立

抵押权依抵押行为而设立。抵押行为是当事人（主债权人和主债务人或第三人）以意思表示设定抵押权的双方民事法律行为，其具体表现形式为抵押合同。

抵押合同是抵押人和抵押权人之间签订的合同，应采书面形式。抵押合同对担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或无法推定的，抵押不成立。抵押合同签订后，法律规定抵押权登记生效的，抵押人拒绝办理登记致使债权人遭受损失的，抵押人应当承担赔偿责任。抵押合同不得约定流质条款，即抵押物的所有权在主债权未受清偿时归债权人所有。流质条款为无效条款，但流质条款的无效不影响抵押合同其他条款的效力。

4、抵押登记

由于抵押权的设立，其法律效果不仅直接涉及抵押人和抵押权人，而且还及于抵押人的一般债权人和其他与抵押物有利害关系的人。因此，法律对抵押权的设立，要求具备严格的形式要件：（1）建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；荒地承包经营权；正在建造的建筑物进行抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时生效。抵押合同自成立时生效，未办理抵押权登记的不影响合同效力；（2）交通运输工具；正在建造的船舶、航空器；浮动抵押，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记的不得对抗善意第三人。

抵押登记需注意以下的问题：（1）须登记才能生效的抵押权，在抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。（2）当事人在同一天在不同的法定登记部门办理抵押登记的，视为顺序相同。因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的，抵押物第一次登记的日期，视为抵押登记的日期，并依此确定抵押权的顺序。（3）当事人办理抵押登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押登记的，不得对抗第三人。（4）抵押登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。（5）当事人办理抵押登记，应当向登记部门提交主合同和抵押合同以及抵押物所有权或使用权证书等文件或其复印件。（6）登记部门登记的资料，应当允许查阅、抄录或复印。

【题例】

甲向乙借款20万元做生意，由丙提供价值15万元的房屋抵押，并订立了抵押合同。甲因办理登记手续费过高，经乙同意未办理登记手续。甲又以自己的一辆价值6万元的“夏利”车质押给乙，双方订立了质押合同。乙认为将车放在自家附近不安全，决定仍放在甲处。一年后，甲因亏损无力还债，乙诉至法院要求行使抵押权、质权。本案中抵押和质押的效力如何？（B）

A、抵押、质押均有效B、抵押、质押均无效

C、抵押有效、质押无效D、质押有效、抵押无效

［难点辨析］

浮动抵押中登记的效力问题。浮动抵押以登记为对抗要件，没有登记的不能对抗善意第三人，但是即使登记的也不能对抗正常生产经营活动中支付了合理价格取得了抵押财产的买受人，物权法的此一规定，规定了三个应当同时具备的条件，一是正常生产经营活动中，二是支付了合理的价格，这里不是约定了合理的价格，不仅强调价格合理，而且强调价款已经支付，三是取得了抵押财产，所说取得，是指取得了财产的所有权，取得财产所有权的标志，于动产是转移了占有，于不动产是完成了登记。

5、抵押权的担保范围

抵押权所担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，从其约定。

抵押权的范围尚需注意以下几个问题：（1）主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。（2）在实现抵押权时，抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款低于抵押权设定时约定的价值的，应当按抵押物实现的价值进行清偿。不足清偿的剩余部分由债务人清偿。（3）在实现抵押权时，对抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的，按照实现抵押权的费用、主债权的利息、主债权的顺序清偿。

6、抵押物的范围

抵押权的效力及于抵押物的全部。主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。

抵押物的范围尚需注意以下几个问题：（1）抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或转让后的抵押物行使抵押权。（2）抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金。抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物。第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。（3）抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。（4）抵押权所担保的债权超出其抵押物的价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。

7、抵押人的权利

抵押人在其财产设定抵押后，仍享有对抵押物的使用、收益和处分权。但是，抵押人在行使上述权利时，必然要受到已设定的抵押权的一定影响：

（1）虽然抵押人在一般情况下仍然收取抵押物的孳息，但债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院扣押的，****押之日起，抵押权人有权收取由抵押物分离的自然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权的效力不及于该孳息。****押之日起抵押权人收取的自然孳息和法定孳息，按照收取孳息的费用、主债权的利息、主债权的顺序清偿。

（2）抵押人的处分权。由于事实上的处分往往会改变抵押物的物质形态，会涉及抵押权人的利益，因此，除了对抵押物进行有益的保存、改良行为外，抵押人一般不得对抵押物进行事实上的处分。而法律上的处分由于抵押权具有优先的性质，这种处分一般不会影响抵押权人的利益，所以抵押人仍可行使其法律上的处分权，主要有：

第一，抵押人仍可就抵押物为他人设定抵押权。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超过其余额部分。同一抵押物有数个抵押权的，如果抵押权以登记生效的，则按抵押登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。如果抵押合同自签订之日起生效，该抵押物已登记的，按登记的先后顺序清偿，未登记的，按债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。

第二，抵押人仍可转让其抵押物。在抵押期间，抵押人转让抵押物，应当经抵押权人同意，对于转让所得的价款，应当向抵押权人提前清偿债务或者提存，转让所得的价款超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分，由债务人清偿。未经抵押权人同意的，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

第三，抵押人仍可出租其抵押物。抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。

抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对抵押物的受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物给承租人造成的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已经抵押的，因抵押权实现造成的承租人的损失，由承租人自己承担。

［难点辨析］

第一，先抵后卖问题。特别注意的是：《物权法》第191条与《担保法》第49条的规定不一致。依照《物权法》的规定，抵押期间抵押人出卖抵押物的，应当取得抵押权人的同意，在取得抵押权人同意之前，该买卖行为为效力未定行为；取得抵押权人同意后，该买卖行为为有效行为；不能取得抵押权人同意的，该行为为无效行为；但是受让人代为清偿债务的，抵押权人不能不同意；一旦代为清偿债务，该抵押权消灭，受让人取得完整意义的所有权。

【题例】

陈某向贺某借款20万元，借期2年。张某为该借款合同提供保证担保，担保条款约定，张某在陈某不能履行债务时承担保证责任，但未约定保证期间。陈某同时以自己的房屋提供抵押担保并办理了登记。请回答（1）-（3）题。（（1）ABD（2）D（3）AC?2008/三/91-93）

（1）抵押期间，谢某向陈某表示愿意以50万元购买陈某的房屋。下列选项正确的是：

A、陈某将该房屋卖给谢某应得到贺某的同意

B、如陈某将该房屋卖给了谢某，则应将转让所得价款提前清偿债务或者提存

C、如陈某另行提供担保，则陈某的转让行为无须得到贺某同意

D、如谢某代为偿还20万元借款，则陈某的转让行为无须得到贺某同意

（2）如果贺某打算放弃对陈某的抵押权，并将这一情况通知了张某，张某表示反对，下列选项正确的是：

A、贺某不得放弃抵押权，因为张某不同意

B、若贺某放弃抵押权，张某仍应对全部债务承担保证责任

C、若贺某放弃抵押权，则张某对全部债务免除保证责任

D、若贺某放弃抵押权，则张某在贺某放弃权利的范围内免除保证责任

（3）关于贺某的抵押权存续期间及张某的保证期间的说法，下列选项正确的是：

A、贺某应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权

B、贺某在主债权诉讼时效结束后的两年内仍可行使抵押权

C、张某的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月

D、张某的保证期间为主债务履行期届满之日起二年

第二，再抵押与重复抵押的问题。依照《担保法》第35条规定，再抵押是允许的。所谓再抵押，是对抵押物的剩余价值进行抵押。对重复抵押是禁止的，即抵押人所担保的债权不能超出抵押物的价值。《物权法》对再抵押和重复抵押未有规定。

第三，先抵后租和先租后抵问题。（1）抵押人将抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权，抵押权实现后对受让人不具有约束力。至于租赁关系能否对抗不需登记的抵押权，从学理上讲，租赁权为债权，抵押权为物权，亦不能对抗；（2）抵押人出租时未书面告知承租人抵押事实的，承租人可要求抵押人对其损失承担赔偿责任。抵押人在出租时告知承租人财产抵押事实的，抵押权实现造成承租人损失由承租人自己承担。但是，抵押人将出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在承租期内对抵押物的受让人继续有效。

【题例】

甲和乙按份共有房屋3间，出租给丙开办商店。现丁要向戊借款5万元，在丁的要求下，征得乙的同意后，甲将其在上述3间房屋中的共有份额抵押给戊，并在通知丙后，到房屋管理局作了登记。对其中的法律关系，下列表述正确的是：（AB）

A、房屋抵押后，甲、乙与丙之间的租赁合同继续有效

B、在以出卖共有份额的方式实现该抵押权时，如果乙与丙都愿意以同一价格购买，则应卖给乙

C、在以出卖共有份额的方式实现该抵押权时，如果乙与丙都愿意以同一价格购买，则应卖给丙

D、在以出卖共有份额的方式实现该抵押权时，甲、乙与丙之间的租赁合同即告终止

8、抵押权人的权利

抵押权人的权利主要有以下几项：

（1）抵押物的保全。由于抵押权人并不直接占有抵押物，因此法律赋予抵押权人保全抵押物的权利。在抵押人的行为足以使抵押物的价值减少时，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。如果因抵押人的行为使抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的原状，或者提供与减少的价值相当的担保。在抵押权人恢复原状或者提供担保的请求被拒绝时，抵押权人可以请求债务人履行债务，也可以请求提前行使抵押权。

抵押人对抵押物价值的减少无过错的，抵押权人有权在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。

抵押物被依法继承或者赠与的，抵押权不受影响。

已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或执行措施的，不影响抵押权的效力。

（2）抵押权的处分。由于抵押权的从属性，抵押权不得与债权分离单独转让或作为其他债权的担保。

（3）优先受偿权。在债务人不履行债务时，抵押权人可以与抵押人协议以抵押物折价或以拍卖、变卖后的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。

同一债权有两个以上抵押人，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。

同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿；同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属于一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。

同一财产向两个以上债权人抵押，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿；顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺序在后的抵押担保的债权受偿。

抵押物折价或拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。如果抵押物灭失、毁损或者被征用时，抵押权所担保的债权又未届清偿期的，抵押权人可以请求法院对保险金、赔偿金或者补偿金等采取保全措施。

［难点辨析］

抵押权人放弃抵押权的影响问题。抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位，抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位，以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生影响。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人另有承诺的除外。

【题例】

黄河公司以其房屋作抵押，先后向甲银行借款100万元，乙银行借款300万元，丙银行借款500万元，并依次办理了抵押登记。后丙银行与甲银行商定交换各自抵押权的顺位，并办理了变更登记，但乙银行并不知情。因黄河公司无力偿还三家银行的到期债务，银行拍卖其房屋，仅得价款600万元。关于三家银行对该价款的分配，下列哪一选项是正确的？(C?2008/三/11)

A、甲银行100万元、乙银行300万元、丙银行200万元

B、甲银行得不到清偿、乙银行100万元、丙银行500万元

C、甲银行得不到清偿、乙银行300万元、丙银行300万元

D、甲银行100万元、乙银行200万元、丙银行300万元

9、抵押权的实现

抵押权的实现是在债权已届清偿期而没有清偿时，抵押权人就抵押物受偿的行为。抵押权的实现，必须具备以下要件：

（1）须抵押权有效存在。抵押权的实现，必须以抵押权有效存在为前提。如果抵押权无效，例如法律规定应登记设立的抵押权未经登记，或抵押权已经消灭，或抵押权人已经抛弃抵押权，则不能实现。

（2）须债务已届清偿期。只有在债务已届清偿期，债务人不履行债务时，抵押权人才可以实现其抵押权。

抵押权的实现方法有以下几种：

（1）拍卖。抵押权人在债权已届清偿期而未受清偿时，可以依一定的程序拍卖抵押物，就其所卖得的价金进行受偿。

拍卖抵押物所得的价金，在扣除拍卖费用以后交给抵押权人。如果抵押权人有数人时，应按其抵押权的次序分配，次序在先的优先受偿，次序相同的按债权额的比例受偿。抵押权人就价金受偿后，其债权、抵押权即归于消灭。如果价金超过抵押权人应受偿的债权额时，应将受偿后的剩余部分交付抵押人。当然抵押权人分配的抵押物价金不足以清偿其债权额时，债权已受清偿的部分消灭，其余部分仍存续，但抵押权却因抵押物的拍卖而消灭。

城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以将该土地上新增的房屋与抵押物一起拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权受偿。

抵押物被拍卖后，抵押人对于抵押物的所有权消灭。如果抵押物是由抵押人自己提供的，抵押物所有权虽然消灭，但其债务已经得到清偿，当然没有其他问题；如果抵押物是由第三人提供的，该第三人是物上保证人，在其抵押物的所有权因拍卖丧失时，就等于是代替债务人履行债务，那么该第三人有权依保证的规定，在其代为清偿的范围内，对债务人享有求偿权。

（2）折价。在债权清偿期届满后，抵押权人与抵押人订立合同，由抵押权人取得抵押物的所有权，将抵押物价值高于债权数额的部分，返还抵押人。

在抵押物上有数个抵押权时，如果由在先次序的抵押权人取得抵押物的所有权，应当由第三人（如会计师事务所、审计师事务所）对抵押物价值进行评估，从而确定该抵押权人应当返还给抵押人的价款数额，以免损害其他抵押权人的利益。

在抵押权人和抵押人以协议折价由抵押权人取得抵押物时，如果损害了顺序在后的担保物权人和其他债权人的利益的，顺序在后的担保物权人或其他债权人可以根据《合同法》第74条、第75条行使撤销权。

（3）变卖。这是在抵押权人不愿意拍卖抵押物，也不愿意取得抵押物的所有权时，可以用一般的买卖方法，将抵押物出卖，以卖得价金受偿。

［难点辨析］

第一，清偿顺序问题。同一财产向两个以上债权人抵押的，其清偿顺序如下：（1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；同一天登记的，视为顺序相同。（2）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。（3）抵押权有的已登记，有的未登记的，已登记的先于未登记的受偿。

第二，损害其他债权人利益时，其他债权人对抵押权的撤销权问题。对此，存在两种情况：（1）《担保法解释》第69条规定，债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，损害其他债权人的合法权益的，受损害的其他债权人可以请求人民法院对该抵押行为进行撤销；（2）《物权法》第195条规定，在协议实现抵押权的情况下，协议损害其他债权人利益的，主要是价格显失公平，其他债权人在知道或者应当知道撤销事由之日起，有权请求人民法院予以撤销。

第三，抵押权与税收优先权的冲突问题。税收优先权是指纳税人缴纳的税收与其他未偿债务同时存在，且其剩余财产不足清偿全部债务时，税收可以排除其他债权而优先受清偿的权利。依《税收征收管理法》第45条第1款规定，税务机关征收税款，税收优先于无担保的债权，法律另有规定的除外。纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押，或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当优先于抵押权、质权、留置权执行。依据此条规定，应意味着税收优先权和抵押权等担保物权以时间先后顺序决定其优先性问题。

第四，所有人抵押权。所有人抵押权即所有人在自己所有的物上存在抵押权。一般抵押权存在于债务人或者第三人提供的抵押物上，所有人抵押权分为两种：一是所有人于自己所有物上设定抵押权，被称为原始之所有人抵押权。对于此点，我国法律暂无规定。二是原为他人所享有的抵押权，后基于法定原因而归于抵押物所有人取得抵押权，如混同。该抵押权称为法定之所有人抵押权。《担保法解释》第77条规定： “同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。”即属之。一般而言，抵押权与所有权因混同而消灭，但是，为了防止次顺序抵押权人取得不当利益，所有人的债权人受到损害，法律上规定此种情况下，所有权与抵押权归于一人时不因混同而消灭。

10、抵押权的终止

出现下列情况之一的，抵押权即终止其效力：（1）主债权消灭。抵押权为担保主债权而存在，如果主债权因清偿、抵销、免除等原因消灭时，抵押权应随之消灭。（2）抵押物灭失。抵押权因抵押物灭失而消灭，但因抵押物灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。（3）抵押权实现。抵押权人对于抵押物已经实现其抵押权，无论其债权是否得到全部清偿，抵押权都归于消灭。

抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的人民法院不予保护。

11、最高额抵押

最高额抵押是对于将来发生的债权，预先确定一最高的限度而设定的抵押权。最高额抵押，可以为借款合同或债权人与债务人就某一项商品在一定期限内连续发生交易的合同而发生的债权设定。因为最高限额并不是实际担保的债权额，因而在实行抵押权时，应当确定实际担保的债权数额，确定该数额的时间为决算期。如果抵押合同没有约定决算期，一般是债权关系终了时确定债权额。另外，如果抵押合同中约定了最高额抵押的存续期间，该期间就是决算期。

最高额抵押所担保的债权，只有在决算期届满时才能确定其数额，此时如果债权额超过最高额时，即以该最高额为抵押权所担保的数额，其超过部分应为无抵押担保的债权；如果决算期时债权额比最高额低时，就以实际发生的债权额为抵押权所担保的数额。但是，最高额抵押所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或者债务人、抵押人破产后发生的债权。

最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人和抵押人可以协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。

［难点辨析］

最高额抵押担保的债权的转让问题。最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，除非当事人另有约定。有下列情形之一的，抵押权的债权确定：（1）约定的确定债权的期限届满的；（2）没有约定确定债权确定期间，或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设定之日起满2年请求确定债权的；（3）新的债权不可能发生的；（4）抵押财产被查封、扣押的；（5）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销的；（6）法律规定的确定债权的其他情形。

十四、质权

1、质权的概念

质权是指债务人或第三人将其动产或权利凭证移交债权人占有，将该动产或权利作为该债权的担保，债务人不履行债务时，质权人享有的优先受偿权。质权包括动产质权和权利质权。

2、动产质权的设立{重点掌握}

质权的设立，通常都是以合同进行的。当事人签订的质权合同应采用书面形式。动产质权自交付动产时生效。质押合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际交付的财产不一致的，以实际交付占有的财产为质押财产。

在质权合同中，出质人和质权人不得约定在债务履行期届满，质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。质押合同中的此种约定无效，但该部分内容的无效不影响质押合同其他部分内容的效力。质权人将质物返还出质人后，以其质权对抗第三人的，法院不予支持。出质人未按合同约定的时间交付质物，给质权人造成损失的，出质人应根据其过错承担赔偿责任。

［难点辨析］

第一，质权的生效时间问题。质权的生效时间不是质押合同的订立时间，而是出质人交付质押财产的时间。出质人以间接占有的财产出质的，自书面通知送达占有人时视为移交。

【题例】

方某向孙某借款1万元，孙某要求其提供担保，方某说：“我有一部手提电脑被刘某租去用了，就以它作质押吧，但租金不作质押。”孙同意，遂付款。下列哪种说法是正确的？（C?2006/三/8）

A、孙某实际占有电脑时质押合同才生效

B、如刘某书面同意，则质押合同生效

C、如刘某收到关于质押的书面通知，则质押合同生效

D、如质押合同生效，则孙某有权收取电脑租金

第二，质物问题。禁止转让的动产不得出质。一般认为，禁止流通物不得出质，但限制流通物可以出质。盗赃物不得出质，已经被查封、扣押的动产不得出质，遗失物一般不得出质。

第三，质权中的交付问题。（1）出质人根据合同约定应当交付质物，拒绝交付的，质权人依据质权合同可要求交付质物；造成损失的，可要求损害赔偿；（2）质权人交付的质物，与合同约定的质物不一致的，以实际交付的质物为质押财产，质权存在于实际交付的质物上，而不是存在于合同约定的质物上；（3）出质人交付质物以后，质权人经出质人请求，又将该质物返还给出质人的，质权仍然存在于该返还财产上，但不能对抗善意第三人；（4）出质人的财产在第三人的控制之下，出质人与质权人签订合同后，自出质人通知到达该第三人时，质权发生效力，即质权中的交付承认指示交付。

【题例】

甲向乙借款，并约定将自己的奥迪车出质给乙，乙因自己不会开车，要求甲将该车开回。后甲向丙借款，又将该车出质给丙。丙对该车进行了占有。因甲无力还款而引起纠纷。乙丙均欲行使对该车的质权。下列表述正确的是：（ABD）

A、甲与丙之间的质押有效B、甲与乙之间的质押有效

C、乙可依法对抗丙的质权D、丙可依法对抗乙的质权

3、质物的范围

出质人，即提供质物的人，一般即是债务人自己，但第三人也可以用自己的财产为他人设定质权。但是，出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。

质物的范围应当注意以下几点：（1）质权的效力及于质物的全部。主债权未受全部清偿的，质权人可以就质物的全部行使其质权。质物被分割或者部分转让的，质权人可以就分割或转让后的质物行使质权。（2）质押合同中对质押财产约定不明，或者约定的出质财产与实际移交的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准。（3）质物有隐蔽瑕疵造成质权人其他财产损害的，应由出质人承担赔偿责任。但是，质权人在质物移交时明知质物有瑕疵而予以接受的除外。（4）质物一般是各类动产，但债务人或第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化以后，移交债权人占有作为债权的担保的，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。（5）质物因附合、混合或者加工使质物的所有权为第三人所有的，质权的效力及于补偿金；质物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，质权的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人与质物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，质权的效力及于出质人对共有物享有的份额。（6）动产质权的效力及于质物的从物。但是，从物未随同质物交付于质权人占有的，质权的效力不及于从物。

4、质权所担保的债权的范围

质权所担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，从其约定。

关于质权所担保的债权的范围尚需注意以下几个问题：（1）主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使质权。主债务被分割或者部分转让的，出质人仍以其质物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供质物的，债权人许可债务人转让债务而未经出质人书面同意的，出质人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。（2）在实现质权时，质物折价或者拍卖、变卖所得的价款低于质权设定时约定的价值的，应当按质物实现的价值进行清偿。不足清偿的剩余部分由债务人清偿。（3）在实现质权时，对质物折价或者拍卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的，按照实现质权的费用、主债权的利息、主债权顺序清偿。

5、质权人的权利

（1)占有质物。对质物的占有，既是质权的成立要件，也是质权的存续要件，质权人有权在债权受清偿前占有质物，并以质物的全部行使其权利。质权人将质物返还给出质人后，即不可以其质权对抗第三人。但是，因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有的，质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。

（2）收取孳息。质权人有权收取质物的孳息，但质权合同另有约定的除外。质权人收取的孳息应当先充抵收取孳息的费用，其次用于主债权的利息、主债权的清偿。

（3）质权的保全。质物有损坏或价值明显减少的可能，足以危害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的，质权人可以拍卖或变卖质物，并与出质人协议，将拍卖或变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权，或向与出质人约定的第三人提存。

（4）优先受偿。债务履行期届满，质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。

质物折价或拍卖、变卖以后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。

在质物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该质物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。如果质物灭失、毁损或者被征用时，质权所担保的债权又未届清偿期的，质权人可以请求法院对保险金、赔偿金或者补偿金等采取保全措施。

（5）转质权。质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质权的，应当在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。