循环经济立法之定位_循环经济相关立法
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内容摘要：立法的本质在于发现新的规则。当我们讨论是否需要制定某个法律的时候，当然需要考察经济背景，但从法律发展的逻辑看，更应关注的是有没有出现新规则的可能。立法论证并非别的国家制定了某种法律，我们就应该制定同样的法律那么简单。对立法问题的理论研究，实际上是为了发现新规则的路径和方法。立法作为对正义的分配，首先必然是一种价值选择；立法是对特定社会关系的调整，应该被赋予特定的功能；立法是社会行为的秩序化，必须通过合理的制度安排来实现。因此，发现新规则的过程，就是寻找其价值、功能、制度的过程，其中，价值是灵魂，功能是核心，制度是血液。如果我们以这样的思路来研究中国的循环经济立法，要发现循环经济关系中新的法律规则，寻找这些新规则的路径和方法，首先应完成对循环经济立法的价值、功能和制度定位。①
一、和谐：循环经济立法的价值定位
我们知道，法的形成过程始终离不开两个不可或缺的因素相互作用：一个是客观存在的社会现实——以利益关系为主要内容的一定的社会关系，而这种社会关系又需要一种强制性的外在力量来调整；另一个是人们的需要、目的、想象、信仰、好恶、情感等主体性的因素。主体性因素探讨人们之间的利益关系应该以什么方式、按什么规则、由谁来进行调整，这就是价值判断的内容。从某种意义上说，立法就是根据一定的价值标准，确定调整人们利益关系的主体、方法和规则的过程。② 法首先是一种价值判断，③ 人们对法寄托着一定的价值期盼才会制定法。学者们提出立法构想，首先要明确的就是该法的价值期盼。因此，“无论在古代或近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家的主要活动”。④
具体到循环经济立法的理性选择，首先要解决的也是价值标准问题。立法作为一种典型的利益协调活动，必须面对各种不同甚至是相互矛盾的利益诉求，并对这些利益诉求进行甄别、分析和判断。任何时候，立法者的判断和选择都不可能也不应该是随心所欲的。他们必须首先解决确认标准问题，然后才能依标准来确定什么样的要求、期待、行为或者利益是正当的，寻求利益的平衡方法，寻求各种利益诉求得以共存的条件。博登海默认为，在作为其社会广大成员共同的价值观念的凝结物的宪法和法律中，价值判断有着十分重要的意义，法律中所要排除的只是个人的价值判断，而不是社会性的价值判断。⑤
但是，我们需要从当今中国发展的现实来发现人们对循环经济的需求，进而寻找循环经济立法的价值标准。
之所以要提出循环经济的命题，是因为中国当代经济社会发展中所遭遇的资源约束瓶颈引发了人们对中国经济发展可持续性的严重忧虑，而这个问题的解决是已有发展模式所不能完全胜任的。
2004年，中国人均gdp已超过1000美元，开始向中低收入国家迈进。国际经验表明，从低收入国家步入中低收入国家行列的阶段，对任何成长中的国家都是极为重要的历史阶段。它既是“黄金发展期”，又是“矛盾凸现期”。特别是随着经济快速增长和人口不断增加，资源不足的矛盾越来越突出，生态建设和环境保护的形势日益严峻，具体表现为：
——资源前景不容乐观。原油进口量逐年激增，水资源高度紧张，不少矿藏超负荷开采，全国已经出现了几十个资源枯竭型城市。
——环境不堪重负，生态安全压力巨大。虽然作了很大的努力，但我国环境质量只有局部改善，整体却一直在恶化，近年来的全流域污染、江河断流、沙尘暴等“警报”的频频拉响更凸现了生态安全问题的日益严重。
——经济增长的可持续性令人忧虑。虽然我国连续多年保持了较高的经济增长率，但这种增长是以巨大的资源浪费和环境污染为代价的。2006年9月7日，国家环保总局和国家统计局向媒体联合发布了《中国绿色国民经济核算研究报告2004》。该报告表明，2004年全国因环境污染造成的经济损失为5118亿元，占当年gdp的3.05％；虚拟治理成本为2874亿元，占当年gdp的1.80％。⑥ 据报告的发布者说，已计算出的损失成本还只是实际资源环境成本的一部分。即便如此，该报告所反映出的问题也是非常令人震惊的。⑦ 2006年2月28日，中国科学院发布的《2006中国可持续发展战略报告》对世界59个主要国家的资源绩效水平进行了排序，我国位于资源绩效最差的国家之列(中国列第54位)。我国有5种资源的单位gdp消耗量是世界平均水平的1.9倍。⑧
此外，全球环境问题的不利影响也在日益显露。2005年3月，联合国发布的《千年生态系统评估综合报告》表明，人类赖以生存的生态系统有60％正处于不断退化状态，自然资源的2/3已经被损耗。这是联合国首次在全球范围内对生态系统及其对人类福利的影响进行多尺度综合评估，该报告尖锐地指出人类发展账户上已出现亏空、生态系统弹性降低、可能发生突变、生态破坏与贫困交织等严重问题。⑨
这些不可回避的挑战摆在世人的面前，迫使人类反思和重新选择。
中国传统的经济运行方式是一种由“资源—产品—废物排放”所构成的物质单向流动的开放式线形经济，其具体表现形式为“两高一低”(高开采、低利用、高排放)。这种经济运行方式能够持续必须基于两个前提：一是自然资源取之不尽用之不竭而且廉价；二是环境污染和生态破坏永远不会超过生态系统的自净能力，不会影响人类自身的生存和发展。人类社会发展到今天，这两个前提显然已不存在。正是由于线形经济发展模式的日渐难以为继，人们将目光转向了一种新的发展模式——循环经济。
循环经济是以“资源—产品—再生资源”为特征的经济发展模式，其具体表现形式为“两低一高”(低开采、高利用、低排放)。这种经济运行方式能够使物质资源得到充分合理的利用，把经济活动对自然环境的影响降到尽可能低的程度，是符合可持续发展原则的发展模式。尽管从纯粹的科学角度看，循环经济也许不是最准确的提法，⑩ 但提出构建这种发展模式的意义在于促使人们从观念到行动的转变。这些转变蕴涵着以下诸多全新的价值判断： ——从社会成本到生态成本。循环经济是在传统工业经济的资本循环、劳动力循环的基础上，将自然资源纳入循环系统的经济发展方式。在循环经济看来，自然资源和生态环境都是稀缺的公共自然福利资本，当然应纳入到经济循环过程之中参与定价和分配。——从工程规律到生态规律。传统经济发展模式以19世纪以来的机械工程学规律为指导，注重自然系统的物理与化学属性，忽视自然系统的生态属性。其实，工程承载能力只是问题的一个方面。实践告诉我们：超过资源承载能力的发展会带来生态系统的蜕化，因而是危险的；只有在资源承载能力之内的良性循环，才可能使经济的发展获得可持续性。
——从经济发展到全面发展。过去，人们把经济增长作为发展的唯一内涵，在考虑自然资源时，将土地视为“取料场”和“垃圾场”，将河流视为“自来水管”和“下水道”。在循环经济看来，自然资源不仅是可利用资源，而且是需要维持良性循环的生态系统；在发展科学技术时，不仅要考虑科技对工程的开发能力，而且还要考虑到它对自然的开发能力，使之成为有益于环境的技术；在谋划人的自身发展时，不仅要考虑对自然的征服能力，还要重视人与自然和谐相处的能力，促进人的全面发展。
——从获取利润到创造良性财富。传统生产追求最大限度的利润，而在循环经济下，社会的生产目标是尽可能地节约自然资源，不断提高自然资源的利用效率，创造良性的社会财富。为此，坚持资源利用的“减量化、产品的再使用、废弃物的再循环”的原则，最大限度地减少废弃物排放，力争做到排放的无害化应成为循环经济的追求。
——从高度消费到适度消费。循环经济要求走出传统工业经济“拼命生产、拼命消费”的误区，提倡物质的适度消费、层次消费，在消费的同时注意废弃物的资源化，建立循环消费的观念，与一次性用品、一次性餐具和豪华包装决裂。
以上各种转变，归根到底是人与自然的关系从对立走向和谐，将经济—社会—环境纳入统一协调的范畴。循环是在一定系统内的运动过程。它是由人、自然资源和科学技术构成的大系统，要求将人在生产和消费时不再把自己置身事外，更不能将自己与自然相互对立，而是将自己作为系统的一个部分，以人与自然的和谐共处、维持生态平衡作为自己行动的目标。如果我们承认循环经济是中国未来发展的方向，承认法律要为中国的循环经济发展提供保障，(11)那么，循环经济所蕴涵的价值观——和谐——必然要被相关立法所接纳，并成为循环经济立法与其他立法价值平衡的基础。在法学意义上，“和谐”是两个及两个以上社会主体之间相互关系的融洽状态。这种状态既是循环经济法律制度和建构循环经济法律关系本身的价值体现，也是人们依据循环经济法形成法律关系所追求的社会目标。(12)在循环经济立法过程中，和谐价值首先体现为按照和谐的标准来确定何种行为和利益是正当的、是值得肯定和保护的。一些不和谐的行为和利益应该被重新审视和评判，一些严重有害于和谐的行为应该被禁止，一些不利于和谐的行为应该被限制，一些有助于和谐的行为应该得到肯定和保护。其次，和谐价值表现为和谐在法的诸多价值中的平衡作用。在循环经济立法过程中，必然会面临着不同的价值诉求，如秩序、自由、效率等，而这些价值还可能发生矛盾，在今天的中国，不同人群的利益诉求可能是截然不同的。(13)这时，需要以和谐为标准，确定它们的位阶，并且在这些价值不可兼得时决定取舍。再次，和谐价值表现为和谐应成为循环经济法运行结果的最终评判标准。过去，人们对法律运行效果的评价主要采用的是生产力标准、效益标准等，而在循环经济立法中，和谐应该成为最终评价标准。最后，和谐价值表现为循环经济立法对法律体系的价值重构。在制定循环经济法以前，我们已经制定或者正在制定各种有关市场经济、社会发展、环境保护的法律，这些法律相互之间、它们与循环经济法之间都不可避免地存在着一定程度上的价值冲突。面对这些冲突，和谐为冲突的解决提供了一个可能的路径，即以和谐作为衡量价值冲突的原则与标准，调和旧有价值体系中的价值矛盾，通过价值平衡、制度协调等方式，实现整个法律体系的和谐。
二、综合决策：循环经济立法的功能定位
所谓法的功能是指立法者为达到对社会的控制，在一定的价值观或立法目的指引下，预设于法律中并期望通过法的实施而造成一种积极的客观社会后果，以利于实现法律的目的或价值的预期。(14)就特征而言，法的功能具有客观性、内在性、正当性。从本质上讲，立法者对于某一法律功能的预设，不仅直接关系到法律的价值实现，而且关系到法律运行的实效，关系到法律对社会的直接或间接的影响。由此可见，循环经济立法的功能预设应该是立法者所必须慎重考量并反复论证的问题；否则，我们制定出的法律就可能出现偏离甚至背离立法目的的情形，也可能出现法律实施效果不佳甚至产生副作用的情形。这种情形在我国已经通过的法律中并不少见，尤其是在环境资源保护立法领域。相当多的法律在制定时，立法者都未对法律的功能预设进行充分论证，仅仅满足于空洞的表述。必然的后果就是价值观缺乏功能传递或连接，各种制度由于没有功能的协调而出现矛盾，制度的实施因为没有功能导向而陷于盲目，最终导致法律的实施效果难尽人意。这是我们进行新的立法时必须吸取的教训。循环经济立法作为“法”，首先应该具有法对社会整体的一般功能，即规范功能和社会功能。前者包括指引、评价、预测、教育、强制等功能；后者包括行为导向、社会整合与文化传递等功能。(15)不过这并不是本文关注的重点，循环经济立法作为“经济—社会—环境”相和谐的法显然对于经济系统、社会系统和环境系统具有独特的功能。笔者认为，这种独特的功能就是将“经济—社会—环境”纳入统一协调的范围，实现发展与环境的综合决策。(16)将综合决策预设为循环经济立法的功能，是由循环经济立法的价值所指引，也是由循环经济立法的特殊需要所决定的。
循环经济的立法需求产生于经济社会发展过程中的“高开采、低利用、高排放”的生产方式以及高消费的生活方式的难以为继，其根本原因在于长期以来的分隔决策所带来的严重的环境问题和社会问题。
环境问题的产生，是自然与社会原因共同作用的结果，并且各种原因之间也是相互联系的。这一点可以从自然性质和社会性质两个方面来认识。在自然性质方面，环境问题本身相互关联，例如，砍伐森林造成水土的流失，加大了河流和湖泊泥沙的沉积，可能造成土地的沙漠化以及湖泊生态系统的毁灭。环境问题之间的相互联系意味着在作出解决环境问题的决策时必须同时考虑、面对并处理几个不同的问题，而处理这些问题的过程，也是一个相互联系的环节，如保护森林可以增加保护土壤的机会。在社会性质方面，环境问题与经济发展方式相互联系；各种污染自由地跨越国界；等等。(17)由此，要求各有关部门在制定相关政策时将对环境的影响考虑在内；否则，环境问题是不可能从根本上得到解决的。
我们知道，解决环境问题的方法大体上可以分为两类：一类是针对环境后果的，另一类是针对产生这些后果的根源的。这两种方法代表了国家对环境问题不同的认识和态度，也代表了环境管理的不同方式。在过去，为了解决环境问题，国家专门成立了环境保护和资源管理机构，并配备了相当的科研力量予以支持。在随后的20多年里，这些机构在保护和改善环境方面取得了很大的成功。但是，这些机构被授予的使命，从本质上看却是环境后果导向型的，这就使得这些机构不得不经常在十分被动的状态下工作，而无力去纠正引起环境问题的根本性政策缺陷。正如世界环境与未来发展委员会在《我们共同的未来》一书所揭示的：“中央经济和专业部门的职能往往非常狭窄，而且过于注重生产或增长的数量方面。工业各部的职能只包括生产指标，而与其相关的污染问题却留给其他机构去清除”。(18)“将环境问题的职责放在环境部门，但是这些环境部门常常很少和或根本不能控制由农业、工业、城市发展、林业和运输政策及活动所引起的破坏。社会没有把防止环境破坏的职责交给那些引起这种破坏的‘专业部门’和机构。因此，我们的环境管理实践主要集中在破坏发生后进行修补。”(19)实践证明，这种机构职能上的分隔造成了从根本上消除环境问题的困难，因为负责进行“发展”或“开发”的那些机构，无论在规模、能力和强度上，都远远大于负责“环境”事务的机构。只要环境与发展的职能是分隔的，那么环境得到改善和恢复的速度注定要远远落后于环境受到影响和破坏的速度，其总的结果就是环境危机不断加重并可能发生总的爆发。综观我们过去的立法，大多也是建立在分隔决策或者非综合决策机制之上的，正如在管理方面将环境保护仅仅赋予专门机构一样，在立法上也是将环境保护单纯地设定于环境法。其结果是，环境立法与社会经济发展方面的法律都具有单向性，不仅实现可持续发展所必须考虑的各种综合因素被分隔，而且和谐的标准并没有被采用，法律之间的双向互动或者沟通与协调严重不足。从某种程度上讲，法律的分隔决策是实施可持续发展的一个严重障碍，这种机构上和制度上的缺陷是当今环境退化的根本性原因。这也意味着，综合决策或者让一切决策都承担相应的环境保护责任是改变这种现象的必然选择，这正是进行循环经济立法所必须解决的根本问题，也是其他法律所无法解决的问题。要实现循环经济，首先必须改革现行的决策机制，实现综合决策；而法律要为新的决策机制的建立和运行提供必要的保障。因此，将综合决策确定为循环经济立法的基本功能，具有重要的实践意义。1.综合决策是循环经济立法进行利益协调、平衡关系所必须
人具有自然与社会的双重属性。对于人类而言，保护环境是一种利益，发展经济也是一种利益，社会进步更是其利益。任何一方面利益的增进都会对利益总和有所影响，有时会增加总体利益，有时却不一定。当某一方面利益得到增进而其他方面不受损害的时候，总体利益得到了增长。当某一方面利益的增进引起了其他方面利益损失的时候，人类总体利益却不一定增加，甚至有可能减少。这时，这种利益的增进是否应该发生，就要考虑受损的那部分利益能否从另外新增的那部分利益中得到补偿。如果能够得到一定的补偿，则这种利益增进是值得的；否则，就是不值得的。(20)循环经济立法就是要对这些利益加以统一考量，以和谐为价值指导，对这些利益进行选择和平衡，将需要由法律加以保护的利益以国家意志的形式固定下来，使其成为法律上的利益或权益。(21)在这种利益平衡的过程中，综合考虑各种利益之间的关系、确定相互之间的位次是必需的。
2.综合决策是循环经济立法应对利益主体多元化所必须
从人类发展的各个方面看，人类的总体利益协调和平衡虽然是其中至关重要的一个部分，但也仅仅只是一个部分。我们不能忘记的是，人类的总体利益不过是一个抽象的、具有理论意义上的概念，而现实生活中的各种利益是由不同的人群所享有或者所代表的，不同的利益主体具有不同的利益诉求。从此种意义上讲，利益的主体结构直接决定了综合决策的需求。现实中的经济、社会与环境不仅存在着冲突，而且冲突大多发生在不同的主体之间。由于主体的行为动机不同，利益需求当然也不可能相同。是发展经济优先还是保护环境优先？是社会发展优先还是经济增长优先？对于不同的主体而言，其选择是不一样的，不同的主体所要表达的利益诉求也是不同的，正是因为主体的多元化才更需要综合决策。只有将各种不同主体的利益需求进行综合平衡、统筹协调，将其纳入秩序的轨道，才不至于因剧烈的利益冲突而引起社会的动荡。经济发展引发环境问题，环境问题演化成为社会问题是历史上曾经发生过的事情，也是不综合决策所带来的后果。因此，循环经济立法必须解决这一问题，通过建立综合决策机制将不同利益主体的利益需求纳入法制的范畴。3.综合决策是循环经济立法实现和谐价值所必须
在政治学或社会学意义上，决策就是在社会行为领域中对各种行动方案的选择。决策可大可小，既有公共决策与私人决策之分，也有单项决策与多元决策之别。环境与发展综合决策也是十分广泛的决策过程。环境与发展综合决策在这里指的显然是公共决策——政府或其他权力机关运用公共权力所进行的选择，同时也是综合决策——是综合考虑了经济、环境、社会三个子系统的不同规模和多目标的选择。
在综合决策系统中，经济、环境、社会三个子系统既有和谐的一面，又有冲突的一面。其中经济的子系统对于环境与社会发展具有巨大的甚至是决定性的作用，冲突也主要来自于人类的经济活动对环境和社会的不良影响。如果和谐大于冲突，则社会处于良性的运行状态；如果冲突大于和谐，或者说冲突不能得到及时的消除或缓解，则社会不能稳定地运行和前进(虽然短时期内不一定爆发大的动荡)。因此，环境与发展综合决策是缓解这种冲突的一条途径，且是一条和平的和代价较小的途径。
4.综合决策是循环经济立法与相关法律双向互动所必须
虽然从经济、环境和社会的关系看，经济活动居于关键的位置，各种经济决策往往会产生巨大的环境和社会影响，因此，人们一般总是认为环境受经济的影响要大于后者对前者的影响，也更加注重在经济活动中将环境的外部性问题内部化，通过各种内部化途径或者外部干预解决环境与经济的冲突问题，但是，环境与发展综合决策在本质上是双向的、客观的。它不仅要求把对环境的考虑纳入经济和社会发展决策之中，同时也要求在环境保护决策之中充分考虑经济和社会发展的现实需要和客观条件。因此，对环境与发展综合决策应给予全面的理解。从这种意义上讲，单纯强调经济发展而牺牲环境，或者只强调环境保护而停止发展都不能真正体现环境与发展综合决策的要求。
循环经济立法将综合决策预设为其基本功能，正是要为发展与环境的双向互动建立一种实施机制，而非以循环经济立法取代其他法律。在循环经济立法以前，我们已经制定了各种单独决策的法律。迄今，无论是在经济与社会发展方面，还是在环境与资源保护方面都制定了相对成熟的法律，这些法律在各自的领域内也具有相应的功能，其中有些功能并不会因为建立循环经济所消失或改变，如民法的保障交易安全功能、经济法的宏观调控功能、环境法的风险预防功能，等等。但是，这些法律由于历史的原因形成的非综合决策的现状又必须改变。因此，需要一部新的以综合决策为主的法律，通过对权利义务的重新配置，形成统一的决策原则、制度以及采取相应的保障措施，促使人们改变决策理念和决策方法，以保证这种改变不因人而异。同时，也要通过立法过程中的制度衔接，将新的价值理念和功能传递给传统法律，或对传统法律进行修改，或对传统法律制度进行新的解释，以实现发展与环境的双向互动。其实，只要将循环经济立法置于整个国家法律系统的大背景下，得出这种结论也是必然的。(22)
三、规范协同：循环经济立法的制度定位 我们所说的法律，从某种意义上讲包含着观念和技术两个方面。法律观念是人们对法律性质、功能、目的的内心认识，法律技术则是人们使法律发挥这些功能和实现这些目的的方法和技巧。法律观念告诉人们法律是什么和干什么，即目的和功能何在？而法律技术则回答怎样使法律实现其功能和目的。法律技术分为制度与方法两个层面。“法律制度„„是人们根据内心的法观念所设计的进行法律活动的框架，它属于技术的普遍性方面。”(23)由此可见，对循环经济立法的价值和功能的论证，只是完成了循环经济立法的观念问题，如何使这些观念转化为具体的法律制度，或者说选择怎样的方法和路径来实现循环经济立法的观念，也是一个十分重要的问题。由于制度设计直接关系到法的目的和功能的实现，一旦目的和功能问题得到解决，它就成为循环经济立法的核心问题。这也是目前大多数研究都集中于制度层面的一个理由或者原因，笔者对这种研究现状表示理解，但并不赞成。(24)需要说明的是，虽然笔者认为制度是一个技术问题，但这是从制度作为法律的外在表现形式而言的，是指立法所采用的规范形式。而制度的内容以及制度的选择过程却不仅仅是技术，它本身也是具有工具性价值和目的性价值的。(25)因为制度是人类实践理性的产物，离开了人类的实践活动，就不可能出现制度需求，也不可能有制度的产生与发展。人类的行为从来都是社会性的行为，亦即群体性的社会互动，而制度是社会中不同的个人行为在合作、冲突、交换、竞争过程中不断被社会化的过程。在此，笔者主要从形式意义上来论证循环经济立法的制度定位。
迄今为止，法律制度的生成方式有两种：一是非自觉的创制方式；二是有意识的创制方式。与此相应，法律的创制方式也有两种：一是认同式——将人类自然成长的制度规范直接纳入法律的范畴；二是创立式——通过法律制度的创设引导人们的行为达到预定的秩序状态。循环经济作为中国未来经济社会发展的方向，其制度生成不可能是或者更确切地说主要不是自发的，而是立法者有意识创立制度的过程。这样的立法，目的在于通过新制度的运行重构社会关系，将人们的行为从非循环经济引导到循环经济的轨道上来，这便在客观上要求法律承担起创造条件促进循环经济发展的任务。这样的法律制度创设，一方面对制度选择的价值判断和功能预设提出了明确的要求；另一方面也对制度的外在形式作出了限定。
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