论民事诉讼中的法官自由裁量权_论法官的自由裁量权

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论民事诉讼中的法官自由裁量权

［ 发表时间：2008-12-22 ］ 山东泰山蓝天律师事务所王霞

（此论文获2008山东律师论坛民事类三等奖）

【摘 要】法官自由裁量权是法哲学领域的一个经久不衰的话题。它直接影响到法律适用的最终结果。法官自由裁多方面的问题,本文从法官自由裁量权的概述开始讨论,分析不同学者的表述得出结论。在分析民事诉讼中法官自由裁量性基础之上指出民事诉讼中法官自由裁量权的作用范围。借鉴西方最新研究成果,综合分析我国立法司法领域法官自由况,进一步提出适合我国法制发展规律的完善法官自由裁量权的建议,以期能求得各界对此问题进行更广泛的关注及更

【关键词】民事诉讼自由裁量权举证责任

1法官自由裁量权概述

1.1法官自由裁量权的含义

《布莱克法律词典》解释自由裁量权,“自由裁量权的行使条件是存在两种可供选择的具有适用力的法律规定,法院可何一种规定行事。”

以色列希伯莱大学法学院教授、最高法院法官A&S226;巴拉克指出：“自由裁量权是在两个或更多的可选择项之间作其中每一个可选择项皆是合法的。” [1]

英国法哲学家哈特（H.L.A.Hart）认为,由于法律语言的开放性、立法者模糊立法目的、相对地忽视事实以及判例性,就会产生没有规则可以适用的情形。这时,法官就行使了立法性自由裁量权。一旦法官作出选择,根据遵循先例原则能再以完全相同的方式重新行使此项权力了。可见这里的自由裁量权力明确地受制于法律,并可反复运用。英国学者R&S226;帕滕顿将法官自由裁量权归结有以下六种用法：

（一）指一种思维性质（mental quality）,一种审慎的、思虑周详的态度。这个用法没有特别的法律意义。

（二）表示法官不是依据硬性的法律规则来决定问题,而是享有选择权,可以根据案件事实作出决定。这种用法可进一义：一是法官拥有个人自由裁量权（personal discretion）,仅凭藉其个人的好恶办案；二是法官的裁判必须有理由的指导,但不存在特定的法规或规则制约其裁判。

（三）指法官在某硬性规则诸要素已满足的情况下,必须自觉地按某种特定方式行事。但该规则含有一个标准,要求法作出个人判断。由于对标准是否符合,存在着仁者见仁、智者见智的情形（特殊情况例外）,所以法官实际上在进行选“合理”、“相关”、“公平”或“正义”等标准的规则都涉及法官的自由裁量权。这种用法与第二种用法之间的区别分清。因为有较多情形是规则蕴涵着模棱两可的标准,虽然规则本意是一旦法官就标准是否满足作出决定,就会产生特定上的硬性）,但标准的不确定性使法官在实际上操纵了结果。

（四）法官在决定下列初步性事实问题时行使的判断权：某孩童是否有能力发誓举证？证人是否敌视要求其举证的一神状态是否适于作证？证人是否有资格作为专家提供证据？等等。在这里,既没有规则也没有标准可赖以指导,法官必须给他的印象：如提供证据是否自我矛盾、冲突等。这种“事实自由裁量权”与第二种用法的区别是：事实问题一般被认的,虽然法官对事实的认定很难说与事实真相一致,但法院通常相信,事实问题有客观的、正确的答案。而行使第二种意权所找到的答案只可说其合理或不合理,不能评论其是正确还是错误。

（五）判权的终局性,即对其裁决不得上诉。

（六）指法官裁指具有立法意义的裁判权。[2]

综合分析不同学者的表述可以看出,法官自由裁量权即法官在审理案件的过程中依据案件的具体情形合法合理地进行力。这种自由选择的权力是以法官尊重法律为基础的,要求法官在具体的司法活动中要合法合理地进行权力的选择。民官自由裁量权,是指法官在审理民事案件时,针对案件的具体情况在法律规定的一定幅度内,在法律适用、事实认定和案中合法合理地进行的权力选择。这种权力选择具体包括两种情形：第一种情形即存在多种可能的结果时,法官依据规则

种情形即没有明确可适用的规则时,法官可以依法创设规则。这就充分体现了法官独立地行使司法权,是使抽象的法律现转变的途径和连接点。

1.2法官自由裁量权的特征

1.2.1法官自由裁量权是司法权的具体运用

“法官的司法裁量行为是一个法的吸呐过程,是一个事实识别的过程,更是一个法律规定与案件事实融合的过程。因本质上是法律适用的过程。” [3] 自由裁量权由特定的国家机关及工作人员即法院与法官拥有,他的主体是特定的,这基于其职业在司法过程中所固有的一种权利,是司法权的具体运用。

1.2.2法官地位的独立性是法官自由裁量权行使的前提

如果法官地位不独立,而听命于外界的指令,法官的责任心也就不复存在了,自由裁量的诸多原则将对其失去意义。[4独立的地位,才有独立的人格,才有真正的自由可言。也就意味着法官在司法实践的意志与理性处于自在自为的状态。法实的活动和适用法律的创造活动是客观的,具体的。因此,只有法官意志自由,才能在司法活动中充分发挥其主观能动性司法活动中受到来自各方面的压力和干扰,那么,其所谓的自

1.2.3公平、合理是法官自由裁量权的价值取向

美国学者沃克在《牛津法律大词典》中表述：“自由裁量权,指酌情作出决定的权利,并且这种规定在当时情况下应该正确、公平和合理的”。[5]在西方,法官的宗旨是为正义服务,不是为当事人服务,法官服从的是法律,而不受任何私人偏见的影响。法官在司法活动中行使自由裁量权是把抽象的法律价值观念运用到具体的案件事实中,来实现公平而合理官的自由裁量权目的是为实现公平、合理。

1.2.4法官自由裁量权的行使受到法律的制约

孟德斯鸠曾经说：“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有休止。”一般的说,自由裁量权并不存在于每一个案件,事实清楚,法律明确是不允许法官夹杂入个人因素的。在允许法的情况下,法官的自由裁量权需得有一定的制约,其行使不是任意的,不受任何限制的。

1.3西方与我国发展现状对比

我们来看当代西方法官自由裁量权发展的新趋势：1.管理型司法的兴起。管理型司法已经成为西方各国司法改革的一法系国家民事司法的一个共同的重大的变化是普遍加强了法官对民事诉讼过程的控制。” 2.增强法院的审判职能,强化为使法律遍及社会,使每一个方面都能在法与正义的规则下进行。日本在司法改革中强调必须强化司法对立法和行政的通过保障最高法院对违宪案件的审理,充实违宪审查。法院功能的增强意味着司法审判权的扩张,从而为法官自由裁量了更为广阔的空间。3.简化诉讼程序,为法官行使自由裁量权留下更大的空间。当代西方司法改革的一个重要的价值目缩短诉讼时间,最大限度地降低诉讼成本,从而努力提高审判效率。4。法官最大限度控制当事人。纯粹的对抗制诉讼模保障接近正义,却与诉讼迟延、费用高昂、诉讼结果过分不确定等司法弊端难脱干系[6]而改革的途径即将案件的控制权转移到了法官手里,加强了法官对案件的控制。这种改革是适应西方社会及发展规律及法制发展需要而进行的。在现代自由裁量权是不被各国所认可的。法官的自由裁量权并不是一种漫无边际的权力,也不是在任何情形下均无条件的发生对的自由权。这种相对的自由裁量权更多的表现为在对严格的规则进行漏洞补救以及含义明确的补充性规定。面对西方认清中国的法律现实。中国的法律传统与西方是有很大的差异的,在新中国成立之前,几乎是人治观念占据五千年中华法。对于成立五十多年的中国,其法制建设也不过几十年,与几千年文化传统相抗衡,其力量是相当薄弱的。所以,在法制进的自由裁量理论对于中国审判实践固然有着借鉴意义,但我们必须在中国法律实践具备相应的条件时才能放手进行移阶段在法制建设的过程中,严格限制法官行使自由裁量权是十分必要的,否则又会重蹈人治的覆辙,阻碍法制建设的进程国法制不够健全,也不够完善,在事实上我国虽未公开承认法官自由裁量权但法官比公开承认法官自由裁量权的英美法有更大的自由裁量权,可以说,我国法官滥用自由裁量权的现象是十分明显和突出的。人们反映强烈的司法腐败问题,在就是反对法官滥用自由裁量权。最高人民法院院长肖扬1月5日在第七次全国民事审判工作会议上说:“坚持司法统一行使自由裁量权。审判实践中,由于不同法官对法律规定理解上的不同,或者法律原本就缺乏对新情况和新问题的具体类似案件法律适用标准不统一的现象。个别法官滥用自由裁量权,导致不同地区、甚至同一地区法院对同类案件的裁判同,由此引来社会非议。法官的自由裁量权是不可避免的,也是必要的。因为任何法律都不可能穷尽不断发展变化的客法官留下在法律规定范围内自由裁量的空间。正确行使自由裁量权,对于法院审判意义重大,对广大法官也提出了极高量权不是法官裁判不受任何限制的“自由”,而是行使裁量权的法官不受权力、利益、人情、偏见等因素干扰的“自由

规则独立公正裁判的“自由”。当前,我们要尽最大可能来规范法官对案件的自由裁量,包括通过积极推动民事立法、及释、建立案例指导制度、建立审判组织之间法律观点协调机制,来统一司法尺度,统一裁判标准。广大法官更要树立公正品格,秉承司法良知,用好自由裁量权。对法官明显故意违背法律规定或业界公认准则而滥用自由裁量权的行为,要加大防止形式合法、实体不公的裁判。” [7]

2民事诉讼中法官自由裁量权存在的原因及必要性

民事活动有其特殊的复杂多变性,再准确全面的法律,也只能是一定现实社会和社会活动规则的概念化和抽象化,不可风国情、市场经济和人文活动的方方面面,故而在民事诉讼中,自由裁量权的存在是必然和必须的。

2.1法官自由裁量权存在的原因

对于法官是否享有自由裁量权也存有争议,有学者认为在民事诉讼中法官享有自由裁量权,但也有持否定观点。鉴于司和存在本身是要满足具体的变动的事物的要求,所以规则的限制所形成的僵硬必然有所弱化。这就需要法官有自由裁量事诉讼中来看,我国的民事立法在一定程度上确认了法官自由裁量权。如我国《民法通则》其中一条规定“质量要求不家质量标准履行,没有国家质量标准的,按照通常标准履行”,这里所说的的“通常标准”可以认定为是一种习惯。这样民事审判活动中可以作为判决理由的规则是开放性的。因为在将习惯作为判决理由的时候,首先要面临的问题是对于是认定,以及作为习惯的具体内容。在这一过程中,法官的自由裁量权就有相当程度的体现。而且在出现需要适用习惯的他的替代性的措施,比如解释法律、解释政策、寻找适用的习惯等等。我国的法律渊源给法官行使自由裁量权提供了相时候虽然没有明确某项法律规定已废止或者修改,但由于其规定的内容与生活有着很大的距离,所以很少被援引,或者是解释,而这样的结论可能就与法律条文的含义已经相差甚远了。比如《民法通则》中的这样一条规定“合同一方将合同全部转让给第三人的,应当取得合同另一方的同意,并不得牟利。”在颁布这部法律的当时强调的是合同的实际履行原利义务转让限制严格,现在这一规定仍然有效,但几乎没有判决再继续援引它作为理由了。如果在出现合同一方将合同的部或部分地转让给第三人,并牟取利益的时候,只要取得另一方的同意,并且没有其他违法行为,其效力是应予以肯定的选择其他的理由,比如公平原则等将其合理化。这就是法官在一定范围内的自由裁量,选择适用法律,来实现具体案件中。

据此,可以归纳为以下几点原因：

首先,法律具有滞后性和发展性,历史上不存在一成不变的完美法律。法律总是对既存社会现象的反映,但社会的不断新的法律关系不会因为没有相应的法律规范而不产生。“法律是刻板的和固定的,原则性太强,不能适应社会生活的千

[8]所以只有允许自由裁量权的存在,才可以对现有法律的适用进行必要且适当的补充,并为以后法律的制定和完善创础。而且,立法者的有限理性决定了他们不可能指定出完美无缺的法律,法律体系中必然会出现很多漏洞,法官的自由裁这种漏洞。法律一经制定,必须保持稳定,但是社会是变化发展的,法律的稳定性跟社会的变动之间会产生一定的矛盾。对法律进行修改,可以在一定程度上来解决这个矛盾。但立法程序比较复杂,不能轻易启动,所以仅仅立法途径不能使法社会变迁,这样司法过程中法官的自由裁量权可以有效地弥补法律的滞后性。

其次,抽象性的规范与具体案件的适用之间的矛盾决定了法官在断案时行使自由裁量权的必要性。成文法文本有模糊性不周延性的一面。法律表达规范的内容是以语言为载体的,但语言本身有模糊性。英国法学家哈特说：“任何语言,包是不精确的表意工具,都具有一种空缺结构(open texture),每一个字,词组和命题在其‘核心范围'内具有明确无疑着核心向边缘的扩展,语言会变得越来越不明确。在一些边缘地带,语言则是根本不确定的,对法律的解释和适用不存在正确答案,解释者或者法官拥有自由裁量权,需要在多种可能的解释中和推理结论中作出选择,甚至可以扮演创建新规范9]为了把抽象的法律的规范运用到具体的事实中,需要法官的自由裁量权来解决规范与事实之间的鸿沟。

再次,由于法官个人业务能力、职业道德水准和社会阅历不同,导致对同一法条理解上的差异和对同一事实价值评价种个性特征出现在诉讼过程中必然表现为自由裁量。[10]

最后,众多法律之间有时可能发生矛盾,存在相互抵触的地。有的法律可能为处理某一事实提供了多种选择。若对法律行选择就牵涉到法官的自由裁量权。安全、正义、自由、效率、平等都是法律所追求的的价值,但是,法律所追求的这些情况下会发生冲突。比如为了能够实现法律的安全价值,法律必须保持稳定，但由于社会处于不断的发展变化中,为了使的应对社会变迁,法律必须保持相对的灵活性。法律的安全价值要求法律保持稳定,法律的效率价值有要求法律有一定的这两种价值追求之间会发生冲突。很多情况下,法律的安全价值必须牺牲法律的效率价值,有时为了法律的效率价值律的安全价值。这两种价值之间的冲突仅仅借助于成文法是无法得到有效解决的,因为这些都是法律所追求的价值,无法

低顺序,立法者也无法对所有的情形下的价值权衡都事先给出答案。所以,要协调法律诸价值之间的矛盾,就必须依靠法。法律的适用是一门艺术,为了使法律的各个价值追求之间能够得到比较好的平衡,必须依靠法官的自由裁量。

2.2法官自由裁量权存在的必要性

综合分析以上诸原因可以看出民事诉讼中法官行使自由裁量权有其重要的价值,是必然的。

2.2.1法官自由裁量权是补充民事法律漏洞、克服法律适用的僵硬的需要

所谓法律漏洞是指法律体系存在着违反立法计划的不圆满状态。[11]也可以认为是法律调整的欠缺,但是并不是所有的欠缺都是法律漏洞,在立法者有意留有空白的部分并不构成法律漏洞。民事法律概念的模糊、规范之间的彼此冲突等的漏洞。法律漏洞是难免的,在现有法律不能提供司法判决依据的情况下,法官就必须进行自由裁量。民事法律的制定时间上是分离的,法律规范与适用现实是有距离的。所以,为了缓解法律适用的僵硬,应增强法律适用的灵活性和弹性,肯裁量权。

2.2.2法官自由裁量权是追求民事个案公正、追求正义的需要

法官自由裁量权行使的目的是为了追求特定场合下的公正。这就决定了法官的自由裁量权不是抽象的行使,而必须有况,是将法律原则和法律精神运用到具体案件中的一种权利。特定环境和具体案件是审判活动的前提,也是自由裁量权行特别情况下的个体诉讼数量较小时,社会上的主流观点会强调普遍规则的适用。但当这些个别积累,对于相当的社会成基础本身形成不可忽视的负面影响时,自由裁量权就会备受关注。[12]

2.2.3法官自由裁量权是促进民事法律发展的需要

民事诉讼中法官自由裁量权对民事法律发展的促进颇为明显。以美国法官的宪法自由裁量权为例：美国宪法自178年间只增加了21条修正案,而美国最高法院的法官对宪法所作的具有宪法规范效力的自由裁量有数千卷之多。在200法官自由裁量权解决了社会发展带来的大量的新问题,并且使美国宪法保持长寿,这就是法官自由裁量权促进法律发展大陆法系的法官,处在成文法的文化氛围之中,其自由裁量对法律发展的促进,不如英美法系的法官,这是事实。但是,大自由裁量权对民事法律发展的推动作用仍然不可低估。[13]

3民事诉讼中法官自由裁量权的作用范围

民事诉讼中法官自由裁量权的范围,是指法官行使民法事审判权时权力所指向的对象。

3.1在民事法律选择方面的自由裁量权

第一,在民事诉讼中法官选择裁判规范的自由裁量。成文法的适用过程是一个三段论的过程。如果逻辑的小前提是一问题,法官的任务就是发现事实,那么逻辑大前提就是寻求可适用的法律规范,并且对法律规范进行正确的解释。而逻辑案件所给定的事实是否一致,亦需法官的确认。而确认的过程本身是司法主体主观世界的一种思维活动,自然离不开人的发挥,也是法官自由裁量的结果。

第二,对法律解释的自由裁量。在民事诉讼过程中,法官是司法的主体,在对成文法适用过程中,有权对既有的法律规范释,包括对不确定概念和一般条款的价值补充等，并与案件事实对号入座。虽然法律解释有主观说、客观说以及折中说实上,不管是哪种解释都是人为的解释,难免掺入解释者的主观意思,打上法官自由裁量的烙印。

第三,价值选择方面的自由裁量权。博登海默曾指出：“法官在法律未规定相关规则的案件中创制新的规则或废弃过新的规则时,价值判断将会发挥最大的作用。”价值判断的结果便有了所谓的“良法”与“恶法”之分。法官自由裁量对给定法律进行价值评价,并通过对法律的解释或巧妙处置法律效力层级关系来排除、回避“恶法”的适用。[14]

3.2在法律缺项时的自由裁量

对民事案件,法官不能因为“法无明文规定”而拒绝裁判。在实在法没有具体规定的情况下,法官的裁判（法律适用三种情况：一是虽然没有相应的具体规定,但是可以从民法的基本原则或其他的一般性规定中推导出应予适用的法律规一民事行为缺乏具体的法律规定,但可以类推适用其他相关规定进行法律类推；三是缺乏具体规定,同时又不能通过以上可以适用的法律规范时,则可以依据学理、善良风俗、民间习惯以及一个国家特定时期的政策等来处理案件。上述的裁不了法官的自由裁量。

3.3在证据审核认定方面

第一,对证据的证据能力的自由裁量。证据能力是指一定的证据材料,法律允许其作为证据的资格。证据是否有证据于法律上的排除规定。民事审判中法官对证据的证据能力的自由裁量权主要表现在对非法证据排除的自由裁量。《关于的若干规定》第六十八条规定确定了非法证据的判断标准和排除规则。这一判断标准的确立就赋予了法官关于特定取证

害他人合法权益”的自由裁量权。

第二,对证据证明力的自由裁量。证据证明力,也称证据力或证据价值。法官对证据证明力的自由裁量主要指的是对证的自由裁量。证明标准即对案件事实证明的程度,即对案件事实的证明应该达到什么程度才能在法律上认定该事实为真》第七十三条第一款规定确立了民事诉讼“高度盖然性占优势”的证明标准。所谓盖然性即是可能性,在证据对某一事达到事实清楚、证据确凿的情况下,法官对盖然性较高的事实予以确认。如果通过对证明力的比较,仍然无法对待证事实待证事实仍处于真伪不明的状态,双方证据的证明力大小不明显或无法判断,即双方证据支持的事实均不能达到高度盖法院应当依据举证责任的分配规则作出裁判,由负有举证责任的一方当事人承担举证不能的不利后果。在这一认定过的“明显大于”要靠法官自己去判断,而且这种“高度盖然性优势”还会因案而异。

第三,对举证责任分配的自由裁量。举证责任是指当事人提供证据证明有利于自己的主张以及不能证明时而使事实处态时,主张该事实的当事人需要承担不利于己的诉讼后果的一种法律责任。《证据规定》第七条规定了法官在特定情形的基本原则据情就举证责任的分配享有一定幅度的自由裁量权。

3.4在事实认定方面的自由裁量

“以事实为根据”是案件审理的终极目标,体现了人们对真理的渴求。但是由于案情暴露的不充分性、调查的事后性身的局限性等因素的影响,人定的证据规则取代了客观事实的发现过程,客观必然性的寻求最终让位于“高度盖然性”果。同时,一般情况下法律问题与事实问题是不可分的,事实的发现过程常常同时又是法律的定性问题。而案件事实只真实”而非客观事实,案件事实的形成过程尽管有一套详尽的程序性规则的约束,并且贯穿于复杂而又严密的逻辑推理证据材料的发现与采信,还是案件“法律真实”的最终确认,实质上均是经由法官自由心证而成,于是法官断案和法院裁地融入了法官自由裁量的成分和因素。

4完善我国法官自由裁量权的建议

伴随着中国司法制度改革的不断深入和发展,尤其是诸如对抗式模式的推广和质证制度在诉讼中的广泛适用,法官在自由裁量权因素会有增无减。要正视这种事实,就必须从实践中进一步加强对法官自由裁量权的控制。要完善我国的民官自由裁量权,可以采取以下措施：

1、制定细密、严谨的实体法,加强对立法的解释。法律规范越完备,法官的自由裁量权越小,反之越大。我国虽制定了规,但采取的是“需要什么制什么”,“成熟一个制定一个”的立法原则,随着社会的发展,法律法规的滞后性、冲突性来,这就为自由裁量权的滥用提供了可能。因此,我们应尽快提高立法技术,提高法律法规的严密程度,控制法官由于立法生的灵活性,通过不断的完善立法,尽可能在法律允许的范围内作出裁决,减小自由裁量的空间。加强立法上解释和司法践中的重要问题、标准及界限进行及时解释,确保立法和适用的统一,从而合理控制自由裁量的行使。

2、规范法律原则,避免裁量的盲目性。确保在没有具体法律条文可依的情况下能够依据相应的法律原则作出裁量或者、最新有价值的研究成果做参考,以帮助解决实践中的问题。在我国,已有学者提出法官自由裁量权的研究课题,但尚不今变革时代的需要,法律人应适时地进行全面研究以填补法学研究的空白。颇有价值的案例教学法应广泛引入教学研究予以改善。

3、建立健全和完善的诉讼保障制度,从程序上保证法官自由裁量的内容符合社会公平正义的要求。程序的参与者应平进而实现对法官权力的监督与制约。它要求排除一切来自凌驾于程序之上的权力,也排除一切来自程序之外的干扰。

4、制定科学严密的证据规则,合理控制法官在审查判断证据和认定案件事实上的随意性和自由裁量权。

5、确保法官具有独立的人格。从各国的法官制度经验看,虽然各国的法官制度都是在各自不同的政治、经济、法律文的基础上发展起来,有其各自不同的特殊之处,但是应确保法官具有独立的人格是各国法官制度中的共同规定。因为只有的审判地位,才能保证法官在审理案件过程中独立思考、分析和判断案件事实和适用法律,充分发挥其主观能动性。

6、加强法官队伍的建设。高素质的法官队伍是行使法官自由裁量权的根本。法官代表国家行使审判职权,必须具备较技能。法官在办案过程中,对具体法条的理解,应当从法理和立法者初衷角度出发,这样才能保证自由裁量内容的合法性法官法律知识的培训,法官应作到熟悉法律,精通业务。强化法官职业道德的培训。法官要养成公正办案的良好思想。

7、完善司法监督机制。权力的行使是离不开监督的,对法官自由裁量权的形式应从两方面加以监督：首先,内部监督法官应对下级法院的法官在运用专业知识和司法经验的过程中进行监督。下级法院的法官在运用自由裁量权时,遇到难适用法律的情况时要请求上级来提高自由裁量的科学性。另外,本院内设的监督职能部门对法官的自由行为也要进行监督。要加强立法机关、党内监督、舆论监督等来自法院系统之外的监督。