法学方法论（版）_法学方法论简介

法学方法论（版）由刀豆文库小编整理，希望给你工作、学习、生活带来方便，猜你可能喜欢“法学方法论简介”。

试析法律悖论

班级： 08 法硕学号： 082366姓名： 朱靖利 摘 要:法律悖论实际上是贯穿于整个人类文明社会发展的各个时间段的。那么，如何解决这个具有与法制、进而与人类文明社会相伴生的法律悖论？笔者从法律方法论的角度对法律悖论产生的原因作出初浅的解析，并试图提出法律悖论的解决方法。

关键词：法律悖论产生原因解决

一《堂吉诃德》杀还是不杀-----法律悖论

《堂吉诃德》里有一个这样的国家，他有一条奇怪的法律：每个到异乡的人都要回答一个问题：你来做什么？你答对了，一切好说；你答错了，就要被绞死（当然对错是别人说了算的）。一个人回答：“我是来被绞死的。”士兵听了，一下就懵了：如果绞死他，他就对了，不该死;可放了他呢？他又错了，该死。悖论（paradox）的定义可以这样表述：由一个被承认是真的命题为前提，设为B，进行正确的逻辑推理后，得出一个与前提互为矛盾命题的结论非B；反之，以非B为前提，亦可推得B。那么命题B就是一个悖论。假定这个国家该奇怪的法律规定为真，无论士兵适用该法律规定杀了该外向人或不杀该外乡人都可以得出与该法律规定互为矛盾的结论。换言之，士兵杀了该外乡人，外乡人的回答就是对的，不该杀；士兵不杀该外乡人，外乡人的回答是错的该杀。无论结果是杀还是不杀都与该国家奇怪的法律规定相悖。法律是由国家制定和认可的、体现国家意志的、以权利和义务为主要内容的、由国家以其强制力保证实施的一种调整人的社会行为规范。任何法律规则都是由假定条件、行为模式和法律后果三个部分①假定条件，是指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分。②行为模式，是指法律规则中规定人们如何具体行为的部分。行为模式包括可以模式、应勿为模式。前者即权利行为模式；后两者都属于义务行为模式。行为模式是法律规则的核心部分③法律后果，是指法律规则中规定人们在作出符合或者不符合行为模式的要求是应当承担结果部分，是法律规则对人们具有法律意义的行动的态度。法律后果包括合法后果和违法后果。法律的生命在于法律的实施与运行。故法律的悖论是为法律规范三个要素：假定、行为模式与法律后果之间的矛盾与紧张关系。另外，法律的实施必然要执行、法律适用法律，在法律运行中也可能产生法律规范与法律执行、适用的矛盾与紧张。

二、法律悖论产生之解析

法律悖论产生的原因笔者以为主要由于用于法律判断之大前提的法律规则的漏洞、法律原则的冲突以及法律概念的不确定与不周延导致。在人类的法制实践中，经常会出现这样一个问题，即用既定的法律调控千变万化的社会生活，老子说“天网恢恢疏而不漏”意思是说作恶之人终究逃脱不了法律的惩罚。然而，这依自然天道的推定只是理想状态。也许只有在柏拉图所谓的理想国--哲人王依据自己的理性治理的世界中才有可能，因为在理想国中根本就无所谓法律。从人的本性上讲，依法而治必定是人们的现实性选择。法律属于“人算”，不可能疏而不漏，相反哪里有法律哪里就有漏洞。

（一）法律规则的漏洞

漏洞是一个整体内部令人不满意的不完整性，就像密封舱透气，锅底有洞、水瓶有裂口。应用到法律上，是指法律整体内部一个令人不满意的不完整性，具体就是说，法律条文的字义不包括事实，即存在法律应规定却未规定的情况，这便是法律漏洞。有漏洞之法律的范围专指制定法，如果将自然法及习惯法等都包括进来吧，那几乎无漏洞可言，因为法律漏洞要靠他们来填补。有漏洞是指应规定而未规定，但并非法律未规定之处就是漏洞之所在，漏洞存在于法律应规定却未规定的地方。当然，何为法律应规定，何为法律不应规定，是一个判断问题。既是判断问题就不免见人见智，但这并非意指可任性说漏洞有无，而仍有一定之规。法律漏洞不同于法外空间、法律无涉之空间，法律应规定而未规定是法律漏洞，法律不应规定的情况则属于法外空间。法律无涉之领域并非指法律未规定而是指法律不能评价。它所涉及的行为，系与法律相关，且由法律所规范，然而既不能适当的评价为合法，亦不能评价为违法。立法者造法不可避免留下漏洞，原因大体有三：

1客观不能

立法者不能事先避免事实与规范关系不对称，而使二者之间相适应，不让司法者去进行法律发现。人们常说的人的理性是有限的，社会生活变化无常，法律的调整也不可能毫无疏漏。

2主观疏忽

有些法律遗漏是立法者可以避免的如由于技术等原因造成的遗漏。

3主观故意

法律的不完善不是什么缺陷，相反，它是先天的和必然的。法律可能和允许不被明确的表达，因为法律是为案件被创立的，案件的多样性是无限的。一个自身封闭的完结的无懈可击的清楚明了的法律，也许会导致法律停滞不前。立法者对于认识不成熟的问题不作规范，而有意让司法机关和学术界来逐步完成。

（二）法律原则的冲突

在大前提的建构中，法律规定的有无决定着建构方法的不同，在有法律规定与无法律规定之间，也存在着一个黑白相交的曙暮时分，这便是法律原则、一般条款和不确定概念。原则的英文是principle,也可译作“原理”，一般谓之通常事理。法律原理即合于正义之道，今人通称法律原则。原则冲突不是所谓文化的冲突或价值冲突，而是源于立法者在国内法体系中设置了不同的价值，从根本上看，又是人的多元利益需求所致。这些不同价值分别服务于相对独特的个别目的。这些服务于独特个别目的价值之法律原则在同一个法律判断中则可能产生冲突。

（三）一般条款与不确定概念

1一般条款

法律中常有某些内涵和外延不确定，具有开放性的指导性规定，这就是所谓的一般条款，一般条款是基础的法律规范，它高度概括，但并不空洞，有实际内容，条和款都是法律规范的外在表现形式之一，款处在条的下位，一般条款应指作为内容的规范。

2不确定概念

法律中有许多不确定概念，不确定概念是指虽然有法律规定，但没有明确构成要件和判断标准，适用范围也不确定。为什么立法者会使用不确定概念?并非是立法者未认识到其不确定性，而是法律不可能绝对具体的规范一切行为，需要使用这些不确定概念，从而使法律适应复杂多变的社会生活。

结论：正是由于上述法律自身的局限性与社会生活纷繁复杂的无限性决定了法律悖论产生之必然性。

三法律悖论之解决

是迁就法律的稳定与静态？还是通过不断地变更法律来达致与生活合拍的态势？若采取前一种姿态，则很明显地有削足适履的意味；若采取后一种姿态，则无法保证法律的稳定性及可预见性。毕竟，“法律之本，贵在恒常”。在审判实践中，法官如何平衡立法的时滞性与社会现实的发展性之间的矛盾？进而言之，在整个法制实践中，应怎样平衡法律与现实间的紧张关系？从一定程度上讲，法律科学的这个悖论实际上是贯穿于整个人类文明社会发展的各个时间段的。那么，如何解决这个具有与法制、进而与人类文明社会相伴相生的法律悖论？笔者认为：法律结论由演绎得出，三段论的演绎方法是在大小前提建构完成之后，作出法律结论的唯一方法。演绎推论具有确定性，只要大小前提确定，结论必然确定唯一，因为结论已包含在前提之中。在法律适用中，无论是一开始事实与规范就相适应，还是经由其他方法，使规则与案件事后得以适应，结论最终必须经由演绎得出。演绎是从规则到案件，从一般到特殊的推论，其过程为：大前提----小前提-----结论。解决法律悖论的关键应从解决法律判断之大前提入手，只有运用恰当的方法选择确定大前提，方能得出合乎正义之法律结论。

（一）填补法律规则漏洞

填补法律规则的漏洞的方式主要有：类比、法律补充和反向推论。这些方法具有造法性质，它们适用于事实缺乏规范标准情形。当公法出现漏洞时，一般而言，做有利于被告人或者相对人的理解，以体现法律限制公权力的法治原则，而私法漏洞的填补则无此偏重。

1类比----参照有类似的规范

类比发生于待决案件没有明确的大前提，要借用应然的或实然的他案的大前提，其功效作用于大前提问题。在不同的法律形式中，类比的重要性有所不同。在判例法制度中，类比是作出判决的普片的和有效的方法；在制定法中适用类比的条件主要有：确认有法律漏洞；系争案件不属于禁止类比的领域；在现行法律中有能够予以援用的相类似的规定。

2法律补充------无类似的规范参照

与类比一样，法律补充也具有填补法律漏洞、缔造法律的功能，同时也是由于不能在法律上沉默而为的。类比有类似的规范参照，法律补充则无类似的规范可以比照。可资补充法律的有习惯法、法官法、学理和惯例，其中学理主要指法律原则等。依法治原则，在适用顺序上，类比先于法律补充。

3反向推论-----事项列举穷尽

法律条文多以命题形式存在，从结构上可为事实构成M+法律结果P，这是一个如果----那么的假言命题，即有M则有P。依据相同的情况相同对待，不相同的情况不同处理之原则，进行反向推论，所得命题当然应是原命题的否命题，即非M则非P,这是反向推论的逻辑结构，也是反向推论的规则。由于反向推论是对法条反面意思的阐述，作用在于封闭法律条文正面适用的范围，所以应慎重为之。对于某一法律规范可否作反向推论，应视事实构成与法律结果之间逻辑关系加以决定。简单的说，可作反向推论的条件是，规则中事实构成的事项是列举穷尽的，不可能包括未列举的事项。反向推论以若非M则非P方式填补了法律未列举的漏洞。

（二）法律原则冲突的解决

不同于国际私法中的解决法律冲突的系属公式，法律原则冲突是一个国内法体系内的冲突，其解决方法有异于国际私法。

1优先性确认与权衡

如果有两个法律原则，对存在着具有优先地位的原则进行优先性确认即可，如撞了白撞规则背后的通行效率原则与尊重生命的人权原则相比，后者的优先性十分明显。这就要权衡各原则的重要性程度，再决定哪一个原则应当优先被适用。

2论证与具体化

在原则冲突的类型中，权衡不足胜任，需要负担论证的义务。在论证的过程中需要将法律原则具体化，通常需要五步法：法外寻求标准、依多数原则、进行价值评价、采用地方性准则、据以法官个人经验。

（三）一般条款与不确定概念的适用

1一般条款的适用

通过一般条款，立法者赋予法官在法律无明文规定或规定不当时以自由裁量权，因此，一般条款具有直接适用性。由于一般条款弹性很大，适用一般条款要受到一定的限制，具体为①在有具体法律规定时，不能适用一般条款，无论适用一般条款与适用具体规定得出的结论是否一致；②在可通过类比等方法得出结论时，不能适用一般条款，无论适用一般条款与通过类比等方法得出的结论是否一致。

2不确定概念的适用

因对不确定概念的含义法律本身并未确定，不确定概念只能在具体案件中由法官来确定。需要法官结合案件事实，将不确定概念具体化，最后作出判断，这就叫做不确定概念的价值补充。

结论：本文相信，只要我们选择恰当的方法填补法律规则漏洞、解决法律原则冲突、正确使用一般条款与不确定概念，同时完善法律方法理论并以之武装我们的司法人员和执法人员，则从很大程度上讲，则可以解决“法律科学的悖论”。

参考文献郑永流 法律方法阶梯 2008年9月 北京大学出版社

2周赟 试求解法律科学的悖论 2008年2 月 山东大学评论法学

3谢晖：《法学范畴的矛盾辩思》，山东人民出版社1997年版，第109页。