电大国际私法简答123_电大国际私法简答题

2020-02-27 其他范文下载本文

电大国际私法简答123由刀豆文库小编整理，希望给你工作、学习、生活带来方便，猜你可能喜欢“电大国际私法简答题”。

]

]]1．简述住所的概念及住所冲突的解决。

1.住所是以久居的意思而居住的某一处所。在住所积极冲突情况下，如果一个人在内国有住所，在外国也有住所，一般以其内国住所为住所；如果一个人两个住所都在外国，一般以后取得的住所为住所。

2．简述法律规避的构成要件。

构成法律规避的要件主要有：1)当事人主观上存有故意；2)规避的强制性法律3)通过改变或制造连接点达到规避目的(4)当事人利用冲突规范创造了条件以后，与该冲突规范所属的国家或地区仍然存在某种联系。3．简述涉外侵权损害赔偿的责任基础

侵权行为的损害赔偿一般以过失责任为基础。致害人有过失，受害人受到损害，是赔偿责任的基础。在诉讼过程中，致害人的过失要由受害人来举证，如果受害人举不出证来，虽其受到损害，致害人不承担赔偿责任。近几十年来，侵权损害赔偿的责任基础发生了很大变化，推定过失责任制、无过失责任制发展起来了。

推定过失责任制是指受害人受到损害，首先推定致害人有过失并应承担赔偿责任。只有致害人自己举证证明没有过失，才能减轻或免除责任。无过失责任制是指致害人对受害人是否承担赔偿责任，不看致害人是否有过失，而是看受害人是否有受损害的事实发生，只要受害人有受损害的事实发生，不管致害人是否有过失，致害人都要承担赔偿责任。3．简述国际商事仲裁国际性的判断标准判断商事仲裁的国际性主要有两大标准：（1）以与案件有关的连接因素为标准判断商事仲裁的国际性，这一标准又分为：A、以当事人国籍的不同作为认定仲裁国际性的依据。B、以当事人住所或居所位于不同国家为标准认定商事仲裁的国际性。C、以当事人国际不同或当事人地点和居所不同确定场事仲裁的国际性。D、以仲裁地位于双方营业地所在国之外为标准确定场事仲裁的国际性。E、以营业地位于不同国家为标准确定商事仲裁的国际性。（2）以争议的性质为标准确认商事仲裁的国际性。

总之，凡仲裁当事人一方或双方为外国人或无国籍人，或合同中的仲裁条款或仲裁协议订立时双方当事人的住所、营业地位于不同国家，或双方当事人位于同一国家但仲裁地位于该国之外，或仲裁涉及的法律关系的内容发生在国外，或争议的标的位于国外，其仲裁均应视为国际仲裁。4.简述我国关于定居国外的中国公民、外国人、无国籍人民事行为能力法律适用的规定。

1．定居国外的中国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律，在定居国所为，可以适用定居国法律。外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居的，适用其住所地国法律。6．简述我国拒绝承认与执行外国法院判决的条件。凡有下列情形之一的外国法院判决，我国人民法院可不予以承认与执行。（1）依被请求国法律，裁决是由无管辖权的法院作出的。（2）依请求国法律，裁决尚未生效，不能执行。（3）败诉一方当事人未经合同传唤因崦未能出庭参加诉讼，或当事人在缺乏诉讼行为能力时被剥夺了应有的代理或答辩的可能性。（4）被请求国法院对于同一当事人之间就同一诉讼标的的案件已作出发生法律效力的判决。（5）判决的承认与执行有损被请求国国家主权、安全或公共利益。7，简述国际礼让说。

国际礼让说是17世纪荷兰国际私法学者胡伯创立的。胡伯提出了著名的法律适用三原则，阐述了他关于法律适用的观点。胡伯认为：每个主权国家的法律都在其境内发生法律效力并约束本国所有臣民，但无域外效力。凡居住在其境内的人，无论是长期居住或临时居住，都应视为本国臣民。主权国家对于另一国家已在其本国有效实施的法律，出于礼让，应保持其在境内的效力，只要这样做不损害自己国家及臣民的利益。国际礼让说的贡献在于这一学说把屈地主义的礼让说和以立法权利的划分为基础的国际普遍主义学说结合起来研究法律冲突。8．简述反致产生的原因与条件。

反致产生的原因有两点：(1)对同一涉外民事关系的法律调整，法院地国与与案件：有关国家分别规定了不同的冲突规范，这些冲突规范的系屈不同。(2)法院把冲突规范援引适用的外国法理解为包括该外国的冲突法和实体法，而且只适用该外国中的冲突法。(3)对同一涉外民事关系，法院地国法律与有关国家法律之间存在致送关系。反致产生的条件是：与案件有关国家的法律存在消极冲突?法院审理涉外民事案件时，根据各国冲突规范的规定都不适用各自国家的法律。10．简述法人国籍确定的依据。国际上法人确定的依据主要有：(1)成立地。法人的属人法是法人据以成立的法律。(2)管理中心所在地。法人的属人法是处理商业事务的地方所通行的法律。(3)主要营业所所在地。法人的属人法是主要经济活动中心地。(4)资本实际控制。法人的属人法是实际控制法人资本的那个自然人的国籍国法。(5)复合标准。法人的国籍必须同时符合两个或两个以上因素才能确定法人的国籍。9．简述我国涉外法定继承的法律制度。

《中华人民共和国继承法》《中华人民共和国民法通则》对涉外法定继承作了规定。《中华人民共和国继承法》第36条规定：中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。中华人民共和国民法通则》对《中华人民共和国继承法》的规定进行了完善。该法第149条规定：遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。上述法律规定表明我国在涉外法定继承方面采用区别制。11．简述最密切联系的原则。

最密切联系联系的原则是指某一涉外民事关系，在当事人没有选择应适用的法律或选择无效的情况下，法院在与该法律关系有联系的国家中，选择一个与该法律关系本质上有重大联系，利害关系最为密切的国家的法律予以适用。最密切联系的原则是一种法律选择方法，它改变了传统冲突规范中连接因素的单一性，使与案件有关的各种因素都得以考虑，增加了法律适用的科学性。最密切联系的原则的核心是通过对合同以及与合同有关要素进行综合分析来寻找与合同有最密切联系的法律。最密切联系的原则赋予了法官较大的自由裁量权，这一方面给法官灵活地选择法律创造了条件，同时也为法官滥用司法权力提供了机会。

12，简述涉外民事关系的特征。

涉外民事关系是具有涉外因索的民事关系，是国际私法的调整对象．涉外民事关系具有以下三个法律特征：(1)涉外性．涉外员事关系具有涉外因素，这种涉外因素可以表现为法律关系主岛的一方是外国的自然人、法人或者国家、法律关系的客体位于国外、法律关系的产生、变更或者消灭发生在国外．(2)广泛性．广泛性指涉外民事关系既包括婚姻家庭关系、财产继承关系、侵权关系等一般意义上民事关系，又包括各种商事合同关系，概言之，平等主体事之问发生的具有涉外因素的财产关系以及与财产相联系的人身关系均属涉外民事关系的范畴帱。(3)国际性．涉外民事关系是在国际交往中产生的，在形式上通常表现为不同国家当事人之间的关系，实质上体现着国家之间的关系。涉外民事关系要服从国家的对外政策，要受国际关系的制约．13.简述我国涉外法定继承的法律制度．(中华人民共和国继承法《中华人民共和国民法通则)对涉外法定继承作规定《中华人民共和国继承法，第36条规定：中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律．外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律《中华人民共和国民法通则，对(中华人民共和国继承法)的规定进行了完善．该法第149条规定：遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律上述法律规定表明我国在涉外法定继承方面采用区别制。14.简述承认与执行外国法院判决的程序．

大陆法系国家承认与执行外国法院判决采刚发执行证方式，即被请求国法院根据请求国法院的请求，对外国法院判决作形式审爽或实质审在，认为外国法院判决具备执行条件，便发给执行证，或作出承认的裁定，交付执行英美国家采用诉讼式和登记式程序承认和执行外国法院判决．诉讼式是指英美国家法院不直接承认与执行外国法院判决，而是把外国法院判决视为证据，当事人要在英美国家法院重新

起诉．法院对案件重新审理，如认为外国法院判决与本国法19无抵触之处作出一个内容与外国法院判决相同的判决，然后根据一般程序予以执行．

英国除采取诉讼制度外，还采取登记制度．英国采取登记制度执行外国法院判决有一定的限制．其限制具体表现在：采用登记制度执行外国法院判决的案件仅适用于支付一定数额金钱的判决．适用范围为英国自治领地及与英国有双边协议的国家。

15．简述本地法说。本地法说是美国法学家库克创立的．本地法说的主要观点是：(1)法院只适用法院地法，不适用外国法律．(2)夜某些情况下，法院可以适用外国法，但此时只能将外国法规范并入本国的法律规范，作为本国法律规范予以适用．(3)法院执行的是本国法创设的权利，而不是外国法创设的权利。本地法说成功地批判了传统国际私法理论，特别是既得权说，为美国法学理论的发展开辟了道路． 16．简述法律规避的概念与构成条件．

国际私法中的法律规避是指当事人为了规避原来应该适用的某一国法律．故意制造一些条件能够利用冲突规范．使对其有利的另一国法律得以适用。构成国际私法上的法律规避必须具备以下几个条件：(1)当事人规避某国法律是出于故意，即当事人的行为是以规避法律为目的的。(2)规避的法律是本应对当事人适用的强制性法律，而不是任意性法律(3)当事人是通过故意改变或制造与连接点有关的事实，利用冲突规范来达到法律规避目的的。(4)法律规避必须是既遂的。(5)当事人法律规避以后，仍与被法规避法律的那个国家或地区存在某种联系。

17．当事人选择处理涉外合同所适用的法律时应注意那些问题?(1)当事人对法律的选择必须是协商一致的结果．对法律的选择必须诚实、善意、合法(2)当事人对法律的选择在空间上没有限制，(3)当事人对法律的选择必须以书面形式明示．(4)选择时同，在法庭开庭审理案件之前．

18．简述《联合国国际货物销售合同公约》适用的法律依据。．

《联合国国际货物销售合同公约》规定该公约在以下三种情况下适用：(1)双方营业地分别处于两个缔约国的当事人之间订立的国际货物买卖合同适用公约，但这种适用不具有强制性，当事人可以通过明示选择某个国家的法律来完全或部分排除公约的适用。缔约国当事人在合同中可以对适用的法律依意思自治原则作出选择，如选择某国法作准据法就自动排除公约的适用。如果当事人对法律适用未作选择，则公约当然适用于他们之间订立的买卖合同。但是对国际惯例的选择，不构成对公约的排除适用。(2)非缔约国当事人可以通过意思自治选择适用公约，但这种选择必须是明示的。(3)当事人双方或一方营业所所在地国不是缔约国，如果国际私法规范导致适用某一缔约国的法律时，公约可以适用于他们之间订立的货物买卖合同。

19．简述涉外民事案件管辖权在国际民事诉讼中的意义。

1)涉外民事诉讼管辖权是国家司法管辖权的重要组成部分，是国家主权的体现。每一主权国家均有属地管辖权和属人管辖权。(2)管辖权的确定是内国法院受理涉外民事案件的前提条伺：(3)管辖权的确定直接关系到案件的审理结果(4)正确确定管辖权，有利于判决的承认和执行。20．简述冲突规范的概念及法律特征。

冲突规范是指出涉外民事关系应适用何国法律来处理的法律规范。冲突规范的特点有：(1)冲突规范仅指出涉外民事关系应适用何国法律来处理，不能具体地确定当事人之间的权利和义务。(2)冲突规范只有与其援引的某国实体法相结合，才能最终确定当事人之间的权利和义务。21．简述动产三分说。德国法学家萨维尼提出了“动产三分”说他把动产分为三类：第一类是不能确定其所在地的，如旅行者随身携带的行李，运输途中的物品等，这类动产经常处于变动状态，故应适用当事人住所地法；第二类是能够确定其所在地的，如摆设用的家具、图书、美术品等，这类动产应适用物之所在地法；第三类是所有者在住所地以外不定期托人保管的商品或者旅行者在国外暂时寄存的行李，对这类动产可以根据具体情况，或适用当事人住所地法，或适用财产所在地法。萨维尼的“动产三分”说，将动产分为三类，按其能否确定所在地，提出了灵活的法律适用标准，由单纯的动产物权适用届人法过渡到适用物之所在地法，其学说在理论上为物权不分动产与不动产均适用物之所在地法奠定了基础。

22．简述涉外民事案件管辖权在国际民事诉讼中的意义。(1)涉外民事诉讼管辖权是国家司法管辖权的重要组成部分，是国家主权的体现。每一主权国家均有届地管辖权和属人管辖权。(2)管辖权的确定是内国法院受理涉外民事案件的前提条件。(3)管辖权的确定直接关系到案件的审理结果。(4)正确确定管辖权，有利于判决的承认和执行。

24、简述我国国际私法学界对公共秩序保留的态度。

答：公共秩序保留是世界各国普遍承认与采用的国际私法制度，其作用在于排除或限制外国法的适用，以维护法院地国的根本利益。(3分)公共秩序保留是一个富于弹性的条款，何为公共秩序，由各国根据其不同时期的政策和利益来解释，在什么场合下适用，由法院根据本国利益和具体案情来决定。公共秩序保留不能滥用，而应慎重适用，否则，会影响涉外民事关系的稳定，会危害甚至否定国际私法

23、简述涉外民事法律关系冲突发生的原因。答：涉外民事法律关系法律冲突产生的原因如下：

1、不同国家的法人、公民之间进行经济交往和民事往来。形成大量的涉处民事关系。国际私法是商品经济高度发展的产物，生产力的发展，生产率的提高，使商品交换成为社会存在和社会发展的必要条件。

2、对同一涉外民事关系，不同国家的法律作出了不同的规定，还是法律冲突产生的重要条件，如果各国对涉处民事关系的法律规定相一致，就不存在法律冲突问题了。

3、一国法律的域内效力与另一国法律的域外效力同时作用于同一涉外民事关系，而这两个国家的法律规定不同时，便产生法律的域内效力与法律的域外效力的冲突。

4、一国承认外国人在内国的民事法律地位，这是涉外民事关系法律冲突产生的重要条件，一国不承认外国人在内国的民事法律地位，不允许外国人在内国享有民事权利，承担民事义务，外国人就不能在内国从事民事活动，就不会产生涉及外国法适用的民事法律冲突。

25、简述国籍积极冲突的解决。

答：对于自然人国籍的积极冲突，各国在立法和实践中区别不同情况采取不同的办法解决，1、一个人同时既具有内国国籍，又具有外国国籍时，国际上通过做法是按照“内国国籍优先的原则”以内国法为当事人的本国法。

2、当事人的双重或多重国籍均为外国国籍时，如何确定其本国法，各国的实践不一致，归纳起来主要有以下几种做法；第一、最后取得的国籍优先。第二、当事人住所或惯常居所所在地国国籍优先。第三、与当事人有最密切联系国家的国籍优先，即适用当事人“实际国籍”所属国法为其本国法，这是当今较有影响的一种理论，为许多学者所赞同。

26、简述合同中仲裁条款独立有效性原则。

答：合同中仲裁条款独立有效性原则是指合同中的仲裁条款具有相对的独立性，其有效性不受合同有效性的影响，即使合同无效或合同终止，仲裁条款仍然有效，仲裁条款独立有效性学说的理论根据是：

1、合同规定当事人双方实体方面的权利义务，仲裁条款规定当事人实体方面的权利义务得不到实现时的法律救济措施，合同得到全部履行，仲裁条款无须履行，合同未履行，则需要行仲裁条款，二者彼此独立。

2、仲裁条款有独立于合同的效力，合同的有效性取决于合同形式要件和合同实质要件是否符合合同准据法的规定，仲裁条款的有效性取决于仲裁机构所在地国家法律或仲裁规则对仲裁条款形式、内容的规定。判断二者有效性的法律根据不同。

3、仲裁条款独立于合同中的其他条款，合同中的任何其他条款均可与仲裁条款分开，合同中其他条款是否有效，不影响响仲裁条款对当事人的拘束力。

27、简述涉外婚姻的实质要件及我国关于涉外结婚、离婚法律适用的规定

答；涉外婚姻的实质要件是指结婚必须具备的条伯和结婚必须排除的条件，这些条件包括：

1、婚龅，结婚必须达到法定的结婚年龄。

2、当事人双方自愿，结婚是男女双方结为夫妻的法律行为，须以男女双方自愿为基础。

3、当事人之前没有血缘关系或近亲关系，现代国家均以立法的形式禁止直系血亲之间缔结婚姻关系，对旁亲血亲间的婚姻关系，各国法律也加以限制。

4、当事人双方与他人之间没有婚姻关系，现代同家多实行一夫一妻制，要求婚姻双方与他人之间没有婚姻关秒，印度等国家除外。

5、男女两性的结合，在婚姻实质方面，一些国家规定患有不应当结婚疾病的人不能结婚，有的国家禁止从事某类公务的人员不能同外国人结婚。我国法律规定，中华人民共和国和外国人结婚适用婚姻举行地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。

28、简述法律关系本座说答：1.简述法律关系本座说。法律关系本座说是德国法学家萨维尼1 8 49年在其撰写的《现代罗马法体系》一书中提出的法律适用理论。(2分)

这一学说主张以法律关系为出发点，根据法律关系固有的性质确定应适用的法律。这一学说认为，每一种法律关系必然与某一特定的法律制度相联系，每一法律关系都有一个确定的本座，这一本座就是特定的法域。进行法律选择时，应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地，本座所在地的法律就是应适用的法律(4分)。

法律关系本座说创造性的提出了解决法律选择问题的标准，通过分析法律关系的性质，确定法律关系的本座，从而确定准据法，这在方法论上也是-个历史性地突破。法律关系本座说对国际私法的发展有着巨大的影响，现代国际私法理论都是在法律关系本座说的基础上发展起来的。

法则区别说：

一、意大利法则区别说是意大利著名注释法学家巴托鲁斯（1314—1357）创立的。他把法律分为人法和物法，他认为人法具有域外效力，凡是具有本国国籍的人，不论他位于国内或国外，本国法对他都有效。物法具有域内效力，凡位于本国境内的物，不论属于内国人或外国人所有，本国法都发生效力。

二、法国的法则区别说：法国法学家杜摩林从理性自然法出发，赞成把法分成人法和物法，他主张扩大人法的适用范围，特别是在契约关系中，他主张应适用当事人自主选择的法律。法国法学家达让特莱也主张将法律分成人法和物法，他强调法的属物性，认为法律和习惯大都属物法范畴，只有少数例外情况下才具有人法性质。

既得权说：即得权说是英国法学家戴西于19世纪提出来的。戴西认为：英国法院从不执行外国法院的判决，如果说有时执行外国法，那么所执行的并不是外国法本身，而是依据外国法所取得权利。只有在英国法院看来是按照文明国家法律正当取得的权利，英国法院才予以承认与执行。凯弗斯的结果选择说：结果选择说是20世纪美国法学家卡弗斯提出的。他认为：应将涉外民事关系可能适用的法律及适用的结果加以比较，基于当事人之间公平正义，以及冲突规范适用所引起后果进行考虑，确定涉外民事关系应适用的法律。

柯里的政府利益分析说：政府利益分析说是美国法学家柯里于20世纪提出来的。他认为：每个州的法律背后都隐含着这个州的政府利益，而这种利益是通过适用其法律实现的。如果一个案件只与一个州的利益有关，这里体现的法律冲突是虚假冲突，适用对本案有利益的州法律。如果案件与两个州的利益有关，这是真实法律冲突，可以适用利益较大那个州的法律，或适用法院地法。他主张全面抛弃冲突法。准据法的概念及法律特征：准据法是指按照冲突规范的指引而援用的确定当时人权利与义务的特定实体法。准据法有两个法律特征：（1）准据法是经冲突规范指引所援用的法律。（2）准据法是能确定当事人权利义务的法律

12、简述我国关于公共秩序保留的法律规定。《民法通则》规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”这是我国关于公共秩序保留的规定。在程序法中我国对公共秩序保留也作了保留。

13、简述外国法错误适用的司法救济。

一、适用内国冲突规范不当导致外国法适用错误。允许当事人上诉，请求上级法院予以纠正。

二、适用外国法不当引发的错误。一般也允许上诉。

14、简述外国法不能查明的解决方法。

一、以法院地法代替应适用的外国法。大多数国家采用。

二、类推适用内国法。

三、驳回当事人的诉讼请求或抗辩。

四、适用一般法理。

五、适用与外国法相近似的法律。

23、简述我国关于承认与执行外国法院判决的条件的规定。我国《民事诉讼法》第267条和第268条规定，我国承认和执行外国法院判决应符合下列条件：

1、该外国判决已经生效；