《法律科学》读书笔记_关于法律的读书笔记

《法律科学》读书笔记由刀豆文库小编整理，希望给你工作、学习、生活带来方便，猜你可能喜欢“关于法律的读书笔记”。

[瑞典]佩岑尼克：《法律科学》

本书的全名为：《法律科学：作为法律知识和法律渊源的法律学说》。首先我们可以看出作者的探讨内容是“法律学说”，法律学说在本书中意指“学者们的思想活动，以及该活动的产物”。①同时它还有另外一重性质，即作为一种法律渊源的法律学说，为支持特定立法决定、司法裁决提供一种权威性理由(authority reasons)。这就是作者所说的，“法律学术具有双重性质(Janus-faced)：它致力于获得一种法律的知识；但同时，在最广泛的意义上，它又是法律的一部分，因为

②它推动了社会规范的发展”。因此作者给自己的研究对象限定在作为法律学说和

法律渊源的法律学说之上，而不是还有其他可能的性质的法律学说。

其次，主标题——法律科学——实际上是作者对法律学说研究所要达至的目标，也即作者开篇点明的“本书的首要目的是对法律学说(legal doctrine)进行理性的重构。而作者之所以要对法律学说重构是要解决证成的问题，也就是试图确立某种标准来回答什么才是强有力的、有效的命题。而这个标准就是融贯性。那么作者是如何来安排前人的智慧来引出自己的融贯性理论呢？

第一章和第二章的内容主要是为全文奠定基调，即在做出法律决策的时候需要对之进行证成，而证成该裁决就需要有效的理由。而这些理由并不仅仅限定在明显的现行成文法规则，还有原则政策、道德价值以及其他学科比如经济学或社会学的理论。当然这些作为裁决所依赖的前提性理由之间并不一定是一致的，而是存在冲突矛盾、位阶前后的情况，因此就需要对这些理由进行权衡。第一章主要是概括或者笼统性地介绍一般性法律学说。其中不管是法律渊源的多种分类，还是在制定法解释中可供使用的多种论据类型，抑或是证成先例正当性的多种价值标准，都意在说明权衡跟所有这些法学语境的相关性。第二章则比较详细具体地介绍了特殊性法律学说，比如财产的哲学理论、合同中的诚信理论和假设理论、侵权法之证成的哲学理论，及刑罚的哲学证成，这些都体现了“法学理论也可以使用历史研究和比较研究，或者辅助性学科，诸如心理学和社会学，法学理论可以使用作为法理学之基础的所有基础类别的哲学研究，即道德理论、政治理论、语言理论、逻辑学、认识论科学理论和形而上学”。③而通过对部门法相关哲学的①

② [瑞典]亚历山大·佩岑尼克：《法律科学》，桂晓伟译，武汉大学出版社2009年版，第6页。[瑞典]亚历山大·佩岑尼克：《法律科学》，桂晓伟译，武汉大学出版社2009年版，第11-12页。③ 参见[瑞典]亚历山大·佩岑尼克：《法律科学》，桂晓伟译，武汉大学出版社2009年版，第48页。

介绍作者意在说明不管是法学理论的构建还是法律实践，人们都必须权衡各种各样的理由。权衡是不可或缺的。

在强调了法律学说中权衡的必要性之后，接下来作者展开了对法律学说的历史回溯，包括不同学派对法律学说存在不同问题的批判，也有作者对法律学说的辩护。在别人批判与自己辩护的一来一回中作者树立了自己的哲学立场。作者认为法律理论与道德理论之间的关系应该发生“哥白尼式转向”(Copernican inversion)。“不是调试法律理论以符合某个声名狼藉、矛盾重重的道德理论，而

①是代之以使道德理论符合法律理论。”因为所有的哲学都是充满争议的而且具有

严重的问题②，因此作者主张对弱理论(Weak theories)的偏好。即与法律学说证成的相关的哲学理论并非都是绝对正确的，而是具有可反驳性或可废止性。在特定的情势下，一些理由比另一些理由更加强烈就可以造成那些弱理由的废弃，也就是说这些理由之间是可以衡量和废止的。而作者主张对弱理论的偏好，则是要致力于对这些理论进行整合以达到一种融贯的状态，这也就是作者要对法律学说进行规范性重构所要完成的合理性的标准。

在接下来的第四章，作者论述自然法、排他性的法律实证主义和包容性的实证主义对法律与道德之间的关联的回答，并进而论述了法律的多元主义和道德的相对性。作者坚持法律与道德的紧密联系，主张道德是法律结论的深层次理由，认为证成或辩护的最好方式就是通过植根于我们社会传统之中的道德考量的具有融惯性的权衡。最终在第五章提出了自己的关键理论，即法律学说的融惯性。

一、何为融贯性？

作者虽然列了“融贯性的概念”的标题，但是作者列举了其他学者关于融贯性的一般性概念之后，并没有清晰地表明自己的观点。但是在随后的“法律学说的融贯性判准”和“时间流逝中的融贯性”的内容中还是有一些说明。逻辑一致性并不是融贯性的一个充分条件，尽管在任何时候都是完美的融贯性的一个必要条件。而且作者认为“法律的融贯性并不反对改变”。“科学、法律、文化等持续地发生变迁。新的内容与旧的内容在逻辑上可能非常地不一致，但它们仍然能够组成一个融贯的整体”。③还存在着融贯性的附加判断标准。作者列举了在其他条①

② [瑞典]亚历山大·佩岑尼克：《法律科学》，桂晓伟译，武汉大学出版社2009年版，第112-113页。[瑞典]亚历山大·佩岑尼克：《法律科学》，桂晓伟译，武汉大学出版社2009年版，第116页。③ [瑞典]亚历山大·佩岑尼克：《法律科学》，桂晓伟译，武汉大学出版社2009年版，第219页，第220页。

件相同的情况下，一个理论的融贯性程度的一些取决性因素。①

可以说，法律知识的融贯性重构是受道德哲学中反思平衡理论的启发而形成的，约翰·罗尔斯在他的特定理论语境中如此描绘了反思平衡的特征：“我们或者修改对原初状态的解释；或者修改我们现在的判断„„通过这样的反复来回：有时改正契约环境的条件；有时又撤销我们的判断使之符合原则，我预期最后我们将达到这样一种对原初状态的描述：它既表达了合理的条件，又适合我们所考

②虑的并已及时修正和调整了的判断”。佩岑尼克主张法律论证中的反思平衡并不

像哲学中的反思平衡那样是完全自由的，它受经验证据的限制，是一种特殊类型的平衡，即：广泛的、受限制的、被分割的和围绕着普遍接受的共识。③

对法律学说而言，简单的反思平衡过于狭隘，我们需要一种更加广泛的平衡。就合道德性的广泛的反思平衡而言：

一个广泛的反思平衡是由特定人持有的融贯的、三重的信仰体系，也即，（1）一系列特定的道德判断；（2）一系列道德原则；（3）一系列相关的背景理论，它可能包含道德的和非道德的理论。该能动主体可能会来回地回溯或前行，修改他最初的深思熟虑的判断、道德原则以及背景理论，以便达到一种由（1）、（2）及

（3）构成的平衡点。

当然法律学说中的反思平衡并不是完全自由的，这一过程必须在法律的框架内进行，也就是说应该受到法律渊源如制定法的约束。由于每一种法学理论都应该以与其自身有着内在一致性的标准为根据，他们都有着不同的范围，有些是相对狭窄的，如侵权法中的充分因果关系理论；有些则贯穿了法律的整个分支，如私法。最终，法教义学中广泛的、受限制的反思平衡被分割了。同时，作为一个整体的法教义学存在着完全统一的结构，最终形成一个与法律有关的接受、推理和偏好体系。在这个意义上，法律学说的目的不仅在于法律体系内在的平衡，还在于与社会学或哲学的背景知识的平衡，法律与道德或政治有着规范性的联系。佩岑尼克对法律学说的理性重构就是希望借此能在理论上沟通法律与道德。

因此，佩岑尼克的融贯性理论似乎采取的是一种法律教义学的立场，就是一种关于法律知识研究的一种理论体系。学者们通过不同的学术著作形式来研究法律，包括诸如法律手册、专著、释义和教科书等，其中有一种研究方法占据了中①

② 参见[瑞典]亚历山大·佩岑尼克：《法律科学》，桂晓伟译，武汉大学出版社2009年版，第217页。[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版1988年版，第20页。

③ Alexsander Peczenik, Kinds of Theory of Legal Argumentation, pp.5-6.in: http://peczenik.ivr2003.net/.心的地位，它将私法、公法、刑法等法律实体予以系统化，并使用历史学、社会学、哲学等其他学科的观点，对这些系统化的法律实体做分析性的评价阐述，其核心内容是对有效法律的解释和系统化，这就是法教义学。①总而言之，法律学说旨在将法律表述为一套展示不同的抽象层面和依靠支持关系联系在一起的理论、原则、规则、元规则和例外。法律学说具有代表性地旨在获得一种融贯的整体性，而这在时间流逝中是相对稳定的。②在这个层面上可以说作者追求的是达到法律理论的融贯程度。

但是达到法学理论的融贯性并不是作者仅有的目标，同时在另一个层面之上作者追求司法实践中法律论证的融贯性，最终实现法律的正义。法律论证中的融贯关注如何在论证中将其理由(reason)得以融贯的联结，推导出裁判结果。因此，在法律论证中的融贯所最为关注的是作为裁判理由能否形成一个融贯的整体，在这些理由之间能否形成一个相互支持的结构。

那么，法律论证中的融贯论包含哪些规范性命题？哈格和佩兹尼克提供了一个实践理性上的解释。一般来说，对于行为做出的理由可以分为决定性理由(decisive reason)或排他性理由和起作用的理由(contributing reason)，而原则就可以看作是一种起作用的理由，它是一种直观(prima facie)上的理由，它指明了可能做出结论的推论方向，但是不能真正决定行为应该如何做出。因此，建立在这样的理由基础上的行为需要考虑到相关的各种理由并且进行衡量(weigh)，才能推论出应为(should do)的行为。至于应为(should do)则是由实践理性所决定的，实践理性就是用来衡量各种可能性，深思熟虑后对行为的选择。

之所以将规则看作是决定性理由，是因为规则在其逻辑结构中明确规定了它得以适用的具体条件，这些条件与法律结果直接相联系，一旦某一事实与规则中的条件相符合，相应的法律结果就应当出现。规则是立法者对某一类事实做出的明确性评价，而原则是一种概括性评价，它所表达的只是法律对某一类事实的一种评价倾向。因此，如果规则和原则可以同时适用于某一案件，一般情况下，规则排除原则的适用，没有必要进行衡量，原因在于“规则和原则的不同逻辑作用，而不是规则的强度超过了原则”。③换句话说，如果某一案件事实满足了规则中的条件，这一规则对该案件而言就是可适用的，一个可以排除原则的例外就产生了。①

② 侯学勇：《佩策尼克的融贯性理论研究》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》（第七卷）。[瑞典]亚历山大·佩岑尼克：《法律科学》，桂晓伟译，武汉大学出版社2009年版，第206页。③ Jaap Jage, Aleksander Peczenik, Law, Morals and Defeasibility, Ratio Juris 13(2000), p.310.所以，一个原则的例外就是与其相反的规则的存在，如果这一规则可以涵摄这一案件，规则的适用将决定案件的结果。

但是规则同样能够被权衡，而且在司法实践中确实存在着规则被权衡的情况，尽管在多数情况下规则冲突是不需要衡量的。针对一个具体案件，存在两个甚至多个规则都可以涵摄这一事实时，司法者可以通过适用事先规定好的规则间的优先次序来避免衡量。这一优先次序在法理学中实际上就是法的效力层次问题。在存在规则冲突的情况下，法律论证中直接适用这些技术规则就可以解决问题。但在个别情况下，规则之间的冲突是需要衡量的。当针对一个规则存在例外时，该规则用于论证可能被否定，如针对“未成年人不得饮酒”的这一规则存在一个例外，即张三因为医疗目的需要酒，这样一个事实将导致普遍性禁止规则的一个例外，张三不能饮酒这一结论应当被撤销。

佩岑尼克认为对于原因的权衡过程在论证中处于核心位置。在理论上，每一个原因都能并都应该相对于其他原因被权衡。每一个法律规则，就如法律制定者所展示的那样，都可能是衡量(weigh)和权衡(balancing)法律原则的结果。所以，当一个人认为他应当做什么时，必须考虑与之相关联的所有（道德）原则和价值，一项明确的法律义务是在对“所有关联因素”进行衡量和权衡的基础上得以确定的。①

通常情况下，在确定规则内容时对“所有关联因素”的衡量或权衡这一过程是由立法者来完成的，他们把对道德或价值进行衡量的结果凝固在规则的文字表达上，司法者或一般公众只要根据法律规则的字面含义应用于个案的解决即可。这种案件通常被称作常规案件，涉及“常规案件的法律思考”，此时，我们无需衡量规则，而假定它们是正确的。同时也存在着一些“疑难案件的法律思考”，这种情况下，规则和原则在衡量的基础上都是可反驳的(defeasibility)。“所有的法律规范都在其内容的可改变性意义上，具有可反驳性的特色。”②可反驳性的意义是指：对于一个法律命题或结论而言，既有支持它的许多理由也可能有更多反对它的理由，某些真或正确的命题并不绝对或恒久性地为真，这些命题的真或正确性随时可能被更强的反面论证所否定。而且也并不仅仅如此，对于法律规范的① Alexsander Peczenik, Jumps and Logic in the Law: What Can One Except from Logical Models of Legal Argumentation? In: Artificial Intelligence and Law 4,Kluwer Academic Publishers, 1996, p.299.② Alexsander Peczenik.The Paion for Reason[A].Luc Wintgens.The Law in Philosophical Perspectives-My Philosophy of Law[C].Boston: Kluwer Academic Publishers, 1999.理解是基于对法律规范的文本的理解，因此法律解释必不可少，对于一个法律推论中的规范命题，事实上我们也不可能获得对于其内容的确定的认识。因此作为推论前提的法律规范如果不能保证其真，则推论则是可反驳的。