《法治及其本土资源》读书笔记_关于教育读书笔记精选

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读朱苏力先生《法治及其本土资源》有感

朱苏力先生在其著作《法治及其本土资源》中陈述了许多经过自身深思熟虑的观点。有许多观点在现在法学教育、司法改革以及法治建设中得到了落实和完善，也让很多法律职业者或者法律爱好者从中得到了不少启发。对于我这个法科班学生来说，也不例外，也受益匪浅。下面笔者从几个方面谈谈阅读该贵书后的一些心得体会。

第一部分赞同朱苏力先生的观点

一、思考问题要考虑当时的社会背景

在《法治与变法》这第一编中，朱苏力先生强调“思考问题要考虑当时的社会背景”、“如果搞学术的要思索学术背景，提问作为切入问题的方式”、考虑“语境化的合理性”等等，这些字眼当中无不展现了朱苏力先生思考问题抓住社会背景的思路，这也让我更加深刻地认识到分析问题、解决问题必须思考社会背景的重要性。换句话说，用马克思主义观点来透析，就是理论联系实际，或者说具体问题具体分析。

笔者认为，作为法科生，应当在大学阶段就学会保持对理论与现实进行持续深入思考，对于一些社会现象，尽量地从法律角度进行剖析思考。思索其缘由，联系其社会背景。尤其是以后以法律作为职业的同仁，就必须养成一种利用法律分析思考社会现象的良好习惯，保持一种在分析社会现象时重视社会背景的理性思维。

二、针对与自己有不同的观点而采取的理性方式

朱苏力先生强调在遇到与自己有不同观点时，“不断反思，既勇于坚持自己的观点，又随时准备在有新的、有足够说明力的证据面前放弃自己的结论，接受更有说服力的理论、模式和观点”。

笔者完全赞同该理性说法。我们不能人云亦云，要勇于坚持自己的观点。但是，当我们的观点是谬论，或者相比其他人观点而缺乏足够的说服力时，又要敢于放弃自己的结论，而坚持别人更有说服力的观点。

三、如何写好一篇优秀法律文章

写一篇文章时，朱苏力先生特别注重文章的角度、思路、方法或论证方式等；在写法律文章时，喜欢对其他社会科学、人文科学的知识利用，更多关注现实的人和现实的事，对于我们日常切身经验的提炼和感悟。

这让笔者深受启迪的是严谨逻辑思维的重要性。作为一名法科生，逻辑严谨是写文章必需的，但是，我们不能仅仅局限于此，而应当在我们的学习、生活尤其是以后的法律工作当中要时刻铭记，并根据自己的实际情况，学会灵活运用严谨逻辑。

四、针对各种纠纷和冲突，寻求各方能够实现利益最大化的方法

这种解决纠纷和冲突的理念，无论是利用公力救济还是私力救济，都是各方的出发点。这就需要大家利用自己的理性，思考解决问题的方案，尤其是私力救济。

笔者认为，寻求利益最大化是思路，而立场需要换位。当我们提出方案之前，需要我们换位思考；当我们面临更加棘手的问题，尤其是面临方案不能实现和对方不甘妥协的两难困境时，我们就更要对该方案进行换位反思。

第二部分不赞同朱苏力先生的某些观点

一、立法不仅要按照理论原则，更要考虑操作难易程度及交易费用

笔者不赞同朱苏力先生受西方思想影响下而得出的该结论。理由如下：

在西方确实存在着“立法成本说”，但是，对于我们这个社会主义国家而言，考虑是可以，但是，程度不能太高。我有个反问。即是：我们的《宪法》是抽象的法律，在法院适用方面，没有适用宪法作为断案的依据，更没有违反宪法审查制度。按上面的思路，我们就不应该立《宪法》了？再举个立法例子，2008年 1月1号实施的《中华人民共和国劳动合同法》，虽然在立法过程当中经过了N次修改，千呼万唤始出来，并且反弹非常大，但最后，还是立了。虽然我的理由有些牵强，但是，我赞同立法应当更多按照理论原则以及社会背景（说狭窄点，就是社会需求），适当考虑操作难易程度及交易费用进行立法，而不能因为操作难或者交易费用高而却步。从而，违法了国情和立法规律。

二、选择适当时机取消法律本科生的实习

在该书最后阶段的《法学本科教育的研究和思考》一文中，朱苏力先生建议选择适当时机取消法律本科生的实习。笔者对此观点持否定态度。理由如下：

（1）虽然朱苏力先生在文中也说了不少关于取消法律本科生实习的理由，该些理由表面上好像很有道理，看到了实习的实质，但是，他忽视了实习作用以及意义的多元化。实习不仅仅是为了了解法律工作程序以及工作技能，进入正式法律工作岗位做铺路。而且还包括很多很多。比如：为人处世。在此，笔者首先声明的是，这不是提倡搞腐败，进入“潜规则”圈子或者成为“游戏规则”成员。但是，我深刻感受到，尤其在国家机关或单位，人际关系搞不好，不与其融为一体，而保持自己鲜明个性，那场面是挺尴尬的，甚至是以悲剧收场。这不仅仅是我们实习的问题，更是我们毕业后适应生存的大问题，发展更不用说了。

（2）或许很多法科实习生在实习过程中，接触到运用法律知识来实践的机会比较少，但不代表没有。退一步讲，即使在实习当中学的法律知识比较少，甚至说极少，而做琐碎的杂活较多。但是，我们不可否认的是，我们成长了。何解？笔者认为：一方面，可以检验自己的耐性，锻炼自己的心态。另一方面，可以催促我们更加努力读书学习，让我们深刻地知道学习不单单是在学校，进入社会后，更加要重视，这是一辈子的事情，正所谓“活到老，学到老”。

（3）或许朱苏力先生没有体会到有些国家机关或者单位的难处。对于本科生而言，学了几年法律，虽然懂得部分，但是法律是博大精深的。加上实习生没有经验，换位思考一下，尤其是法院和检察院工作，这是不可轻视的，而是个严肃的问题。

因此，笔者觉得，作为实习生，应该锻炼好自己的心态，不急于进入真正的实体操作，而先了解内部流程和一些简单技能。

综上，笔者不赞同选择适当时机取消法律本科生的实习。

综上所述，本人是非常欣赏朱苏力先生的写作风格，看其书等于精神享受。他著作中的思想文化盛餐让我品味了一次又一次，让我回味无穷。在此，以该文表达我读该贵书的一些心

得体会。

冷酷的理性和人文的关怀——《法治及其本土资源》读书笔记

依法治国，建设社会主义法治国家是我国的一项基本国策，也是当今正在轰轰烈烈进行着的一项系统工程。然而，苏力的《法治及其本土资源》却对我国法治建设提出了许多反思。有人说，要明白当今中国法治的含义应该始于苏力的《法治及其本土资源》，他一针见血地指出中国目前的法治过分依赖西方的法学理论，忽略了本土文化与民间习惯，从而造就了立法的“怪胎”。确实，改革开放以来，我国的法治建设尤其是立法工作取得了丰硕的成果，但是法律的权威以及法律的实施效果却不尽如人意，让人们不免对我国的法治建设模式、法律的功能和我国法治的未来产生怀疑。通过阅读苏力的《法治及其本土资源》，我认为苏力的观点包括苏力的研究方法对当今我国的法治建设有相当大的启示作用，正如赵晓力在此书的序中说道：“我们需要的是在反思中前进，而不是在一味的高歌猛进中迷失方向、迷失自我。本文以“冷酷的理性和人文的关怀”为题，记录和阐释对《法治及其本土资源》一书的一些认识（主要是针对第一编《变法与法治》）。

一、为何以“冷酷的理性和人文的关怀”为题？

苏力在此书自序《什么是你的贡献？》中提到关注中国当代的现实生活，发挥我们的比较优势，是中国学者有可能作出独特学术理论贡献的必由之路。通读全书，我认为苏力正是以独特的视野和方法，挑战既有的知识和观念，充分考虑我国的现实情况，以冷酷的理性和人文的关怀对中国的法治建设作出了反思，我认为这就是苏力的比较优势，也是苏力的贡献。因此，本文以“冷酷的理性和人文的关怀”为题。

二、问题及其意义。

自清末以来，我国大量移植西方法律，特别是随着社会主义市场经济体制的建立以及运行的需要，政府运用强制力以法律规制整个社会和经济，这种法制建模式苏力称为“变法模

式”。（苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，3月修订版，2004，页4。）面对这种模式，苏力在此书中进行了反思和挑战，他认为中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际（页6）。他主张关注现实，主张在社会背景下全面考虑法制建设。虽然全书没有给出一个法治的标准，但是这并不阻碍我们看清法治建设的方向和方法，那就是不能一味地法律移植，而应该重视本土资源的开发和利用。

但接下来的问题是为什么要借助本土资源？中国的本土资源是什么？如何利用本土资源？

第一个问题的回答，苏力的逻辑是这样的：每个社会中，即便没有国家正式颁布的法律，由于社会生活的需要，也总是会形成一些习惯，实际上起到了法律的作用，而且在比较简单的社会中，这些习惯甚至比成文法律更为便利和有效，它降低了经济学上所说的交易费用，对各种社会交往起到了建立预期，规制人们行为的作用（页8）。苏力还举出例子——中国农村改革的制度创新是在这种传统的本土资源中产生的（页17）。因此可以得出结论：一，本土资源可以对制度的形成和转变产生积极作用；二，借助本土资源是制度获得认可和合法性并得以有效运作的途径。

第二个问题，中国的本土资源是什么？这个问题其实可以细化为两层意思：一是法律是在一个什么样的社会环境里运作？二是这个社会环境有没有法律运作的条件？遗憾的是苏力并没有给出一个明确的答案。不过根据苏力的思维以及其研究的目的，我们可以认为其本土资源指的就是民间法。中国的民间法存在于家族制度、神权观念、民间组织规范、风俗习惯中，可以说，民间法便是中国法治的本土资源之一。

第三个问题，如何利用本土资源？民间法具有乡土性、地域性和自发性，因此在立法层面上看有些困难，因为它不能保证制定出来的法律具有普遍适用性，但苏力另辟蹊径，他以另外一种论证：地方性知识和有限理性（页18），以此为理由认为中国的法治必须利用本土资源，从中国的本土资源中演化创造出来。他认为社会活动中所需要的知识至少有很大部分是具体的和地方性的，外国的经验也不可能替代中国的经验，因此，如果试图以个别人或者少数人的有限理性来构造这样一个法治体系，可以说是完全不可能的（页19—20）。因此，把本土资源作为立法上的源泉，以弥补法律移植过程中的不适应性，最终才能减少法律实施的阻力，达到良好的实施效果。在第二编《司法问题研究》中，苏力还试图从司法实践层面上论证如何利用本土资源。

三、法律值得我们信仰吗？

在《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》中，苏力指出，这种“与世界接轨”的正式的国家法律干预损害了社区中原来存在的、尽管有纠纷但仍能互助的社会关系，损害了社区中曾长期有效、且在可预见的未来村民们仍将依赖的、看不见的社会关系网络（页30）。至少在这个“案件”中，正式的法律制度的干预破坏了这种社会关系和在这个社区中人们之间的默契和预期。苏力进而在《法律规避和法律多元》中，论述了法律多元在法律运行中的互动作用，论证了法律规避的合理性，他甚至得出结论：在中国目前的社会文化条件下，国家制定法在某些方面是不完善的，因为受害人的接受法律保护可能要求受害人付出更大的成本（页49）。秋菊的困惑和山杠爷的悲剧就是例子。

法律多元的存在确实给人们提供了不同的解决问题的方法选择，但是否真的可以像苏力所说的在制定法和民间法发生冲突时应当寻求制定法和民间法的相互妥协和合作（页64）？说到底，涉及到的是法律是否值得我们信仰的问题。

面对这个问题，苏力充满了冷酷的理性，他着眼的始终是纠纷的解决和所谓的预期与成本，但是这样做对法律的权威性是一个巨大的挑战。妥协很大程度上意味着让位，合作很大程度上意味着控制力的减弱，法律完全沦为一种工具，而且是可用可不用的工具。那么国家制定法还值得信仰吗？虽然苏力也强调了国家制定法的作用，但是仍然掩饰不了问题的存

在。在国家制定法与民间法的互动过程中，国家制定法必须居于主导地位，必须确立法律至上的观念，特别是在执法领域只能以国家制定法为准绳，而不能强调妥协和合作。

但是，为了避免走向另外的冷酷理性，我们必须清醒地认识到，我们信仰的不是法律条文本身，而是法律条文背后所体现的法的价值。苏力所体现出来的人文关怀正是他注重本土资源的研究和利用。国家制定法只有体现一定的社会伦理价值取向才能获得社会的认同，进而变成社会生活中真正起作用的实际规则。法律的制定本身并非目的，使之化为理性规则秩序才是根本目的所在，而这不正是我们所追求的法治吗？

四、结语

苏力在自序中说道：“真正的贡献，只能产生于一种对中国的昔日和现实的真切的和真诚的关怀和信任；相信并假定：过去的和今天的任何人都大致和我们一样具有理性。”可以说，苏力在《法治及其本土资源》一书中不断地以“冷酷的理性”进行分析，给我们对中国法治的认识提供了全新的视野，带来了反思；但其也不缺乏“人文的关怀”，关注本土资源正是体现，尤其是如今面对西方的“变法模式”，苏力表现出了担忧。

遗憾的是此书的材料不够丰富，苏力自己陷于逻辑的囹圄中，经常需要以“雄辩”来“藏拙”。