论我国以人为本的现代性法律体系之构建_论我国教育法律体系
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论我国以人为本的现代性法律体系之构建
现代性法律体系是法律体系现代化过程的必然指向，因此对我国现有法律体系存在的问题与缺点的分析乃是我们推进法律体系现代化进程，构建以人为本的现代性法律体系的认识前提。
一、现阶段我国法律体系的主要局限
1．以总体上看，我国现阶段的法律体系仍然沿用了“以义务为本位”的中国法律传统，在古代，中国人所憧憬的是以“尊尊，亲亲”为本位的伦理文化，强调以义务为伦理秩序的基础，并由此成形成了儒家提倡的所谓“三纲五常”的道德秩序，这种伦理秩序关注的不是个人的权利而是个人对国家对社会，对家庭应尽的义务，那时的家庭既是一个生产单位，又是最小的社会组织，承担着对封建国家的纳税，徭役和兵役义务。孝，忠，悌，信，义，廉，耻是封建社会对道德义务的基本要求，亦是封建伦理秩序得以形成的核心范畴。这种“以义务为本位”的观念为中国封建社会“家国一体”的社会伦理模式的形成奠定了重要的思想基础，同时亦“深刻地影响着中国古代的法律实践。在立法上，汉朝以后的刑法典包含很多礼义道德规范，即以礼入法。”①从而形成了以义务为本位的“礼法合一”的社会治理模式，因而在中国古代就不可能产生真正意义上的以追求自由、平等和人权为价值取向的法律体系而只能形成“诸法合体，以刑为主”的义务本位法律体系。
诚然，社会的法律体系究竟应当以义务为本位（重心），还是以权利为本位（重心）并不取决于理性建构，而是决定于不同历史时期由社会经济、文化、政治的性质与结构所制约的法律的价值取向。社会主义的中国尽管在立法的指导思想上彻底摒弃了“以义务为本位”的立法观念，但是立法实践和社会生活中我们仍不可避免地受其影响，20世纪50年代我国基本上沿袭了前苏联社会主义计划经济时期法律体系，而这一法律体系由于根植于单一的社会主义公有制经济基础，是对市场经济与市民社会理论的否定，因此，他不是一个私法体系，而是较为典型的公法体系，这种法律体系无疑会被打上“义务本位”的烙印。时至今日，情况虽有较大改观，但此种影响不可能很快消除。虽然在我国的宪法和法律中对公民的权利和义务都作了不算过简的规定，但是，从总体上看，关于权利的保障较少规定或规定得比较原则，难以检查督促，而对义务的保证措施则相当具体而详细。此外，中国宪法关于公民权利的规定，大多为授予式的，当这些授予的权利无法享有时，无从索讨，往往也无人负责。第二，现今的法律体系中某些法律、法规相互之间仍显不和谐，甚至有些互相抵牾。王晨光同志说“世界上没有哪个法律体系是完善的，都是imperfect，法律冲突不可能消失”。②现存的我国规律体系，其下位法与上位法之间、同位法之间，甚至同一部门法内部都不同程度地存在相互矛盾、抵触、冲突的情况。而这些情况的存在对法治的危害是致命的，因为它往往会造成相互矛盾、抵触、冲突的法律、法规和规章，要幺都无法实行，要幺其中一方无法实行，从而使得社会秩序混乱，给老百姓和国家的利益造成损害。可见，互相抵牾的法律、法规和规章所 带来的损害比司法中的错案要严重得多，因为它不是对一个人的损害，而是对一个群体或每一个人的损害。导致法律规范相互抵牾的直接原因主要有三：一是立法者的技艺不精；二是对本地、本部门的利益保护；三是立法越权。其中，又以越权立法最为多见，这里的“越权”大体上是两类：一类是地方法抵触中央立法，亦即地方性法规和地方政府规章等，与法律、行政法规相抵触，侵越上位阶立法主体的立法职权。另一类是中央立①黄文艺：《法律自治—法治的另一种思考》，载郑承流主编：《法哲学与法社会学论丛》，第3卷，中国政法大学出版社，2000年版，第259页。
②王晨光等:《法律冲突及其解决途径》，《人民法院报》，2002年10月29日第5版。
法主体所立之法超越了立法本身的权限范围，规定了无权规定的制度或规则。
在我国法律体系中，法律规范之间的冲突通常有两种表现：一种是比较硬性的，下位法的规定与上位法的规定相矛盾、抵触，这比较好判断；另一种是比较软性的，涉及到宪法、法律的精神和原则的问题。例如，某些城市的地方性法规曾对交通事故“撞了白撞”的规定就是将保证城市交通畅通的价值看的比公民的生命、健康的价值更为重要的理念所致，这里就与我国宪法的精神想违背。
第三，现有法律体系中的一些法律法规中的某些法律规定比较原则、笼统和模糊，缺乏操作性。我国法律体系在这方面的不足，原因是多方面的，其中之一就是我国一直奉行的“宜粗不宜细”的立法技术方略。立法上的“粗”通常表现为：（1）有些法律、法规的内容只做了原则性的规定，缺乏应有的可操作性的内容和要求；（2）有些法条文字的字义模糊，无法准确地传递立法者的本意，常常可以对之做“弹性”解释。致使用一法律条文在不同的法官那里，有时甚至在同一法官那里会出现大相庭径的理解与运用，从而使得法官县有的较大的自由裁量权。例如，购买假商品用于打假的王海是不是《消费者权益保护法》所保护的消费者，人们的理解就有很大的不同，在有的法院，王海被认定为消费者，而在另一些法院王海却不是消费者，从而做出了完全相反的判决，这正是由于“消费者”这一法律概念具有模糊性所致。（3）有些法律、法规中对保障公民权利的内容规定较少，较模糊，难以操作，而对公民的义务规定却比较具体，法律责任比较明确。（4）就法律的内部结构而言，我国现行的法律体系中的有许多法律规定缺少具体的法律后果或法律责任条款。而法律的最主要体现是要使行为人明确其行为的法律后果，若法律规定缺少这一重要因素，就会从根本上消除法的功能。
第四，我国现行的法律体系在与WTO规则的接轨方面仍显不足，入世后，建立在反歧视原则基础上的国民待遇原则必须要贯彻，但至今仍有一些法律规定未达到该项要求，而另一些法律规定又实施了“超国民待遇”。如：为吸引外资，特别是一些地方性法规常常让外资享有远高于国内企业的优惠等。同时在反补贴、反倾销、政府采购、海关估价、知识产权贸易、服务贸易等方面则有更多的立法工作要做。法律体系有待进一步完善。
二、现代性法律体系应具备的基本特征
法律体系现代化以不断完善的现代性法律体系为指向，这种现代性法律体系应在克服现有法律体系上述不足基础上加以建构，它应当具备完备性、系统性、动态性、开放性、无矛盾性等基本特征。
（一）完备性
现代性法律体系应当具有完备性，这是推进法制现代化国家对法律体系的基本要求，亦是与传统性法律体系的重要区别之所在。其含义是指整个法律体系应尽可能涵盖各方面的法律制度和法律规范，这样的法律体系“一要门类齐全；二要成龙配套；三要备而不繁。”③法律体系的完备性主要包括：
第一，法律体系在形式上应当是完备的。由于法律体系在一定定义上是指一国法律的形式结构整体，因此法律体系是否完备，就可以从形式上加以考量。形式完备的法律体系，首先必须部门齐全，不得有残缺。既要有根本法，又要有普通法，既要有一般法，又要有特别法；既要有“原则法”（原则规范），又要有“具体法”（实施细则），等等。总之，对国内所有社会关系进行调整的法律、法规、规章都要一应俱全，不留“空白”。其次，相应的实体法必须有与之匹配的程序法来实现其所要达到的目的。就是说，我们不能仅有实体法而缺乏程序法，或者有程序法而无相应的实体法。在形式上不仅要求实体法与程序法并存，而且要求二者之间的相互适应。不过，形式完备的法律体系决不可能短时间之内形成，它是一个逐③郭道晖《建构使用市场经济的法律体系的原则与方略》《中国法学》1994第1期。
步完善和发展的过程。从哲学的观点看，这个过程是一个不断由相对不完备到相对完备，又从相对完备到相对不完备，再由相对不完备到相对更完备的不断递进过程。
第二，法律体系在内容上应当是完备的，它要求：应当调整的法律行为和法律事项都已经被法律制度及其法律规范规定得清楚明白，无所疏漏。应当立法的社会各方面均制定了相应的法律，社会几乎没有无法可依的情形，即使偶然出现了这种情形，也能很快地从立法上得到完善，使法律体系达到相对更为完备的状态。法律体系在内容上的完备也是一个不断发展的过程，因为法律体系中的各种法律对于各种权利和义务的设计应不断适应社会生活的要求，而且少有冲突与残缺。
第三，法律体系内的制度设计必须与实际相符，即法律制度的构想、制作、目标都必须适合国情，适合整个法律的整体，适合于法制现代化进程中不同时期的现阶段，适合于立法、执法、司法、守法、法律监督各环节与整体协同的实际需要。因此法律体系的设计应当与实际保持高度的契合性，不切合实际的法律体系，即使可以具有某种形式上的完备性，但绝不可能有内容上的完备性。在现实生活中，它不可能发生实效。
（二）系统性
系统是由相互作用和相互依赖的若干组成部分结合而成的具有特定功能的有机整体，这是所说的“有机”，“一是说明这种结合是按照一定规律的，是一种有规律的联系；一是说明
④这种结合不是简单的机械的拼凑，而是为着某种整体性的功能而结合而联系。”可见任何体
系都不 应当是残缺不全、零乱松散的“大杂烩”。法律规范应是按照一定的原则将一国现存的法律规范整合而成的互利衔接、互相呼应、互为补充、互相制约的有机整体。正如郭道晖所指出的：“立法体系不是一大堆法律、法规、规章的简单堆砌，而是由这些基本要求，按一定的门类、源流、主从、平等或不平等关系，优化组合而成。”⑤它应是一个层次分明、位阶有序的有序结构。可见法律体系应当具有系统性的特征。法律体系强调的是各种法律制度和法律规范的整体功能，而不仅仅局限于单个法律制度和法律规范的作用。当前我们正常进行社会主义市场经济体制建设，与此相适应，我们就必须努力建构社会主义市场经济的法律体系。这一体系至少包括以下几个层次：（１）最高位阶是规定有关市场经济根本问题的宪法；（２）规定有关市场经济重大问题的基本法，如民法、税法等；（３）规定市场主体及其行为等重大问题的法律，如企业法、公司法、反不正当竞争法等；（４）规定由第三层次派生出的种种具体问题的法律，如由公司法派生出的有限责任公司法、股份责任公司法；（５）贯彻实施上述第三、四个层次法律的法规、规章，如破产法等。依照上述不同“位阶”所构成的市场经济法律体系必将是一个“金字塔式”的层次分明、有条不紊的结构。
（三）动态性
受客观条件和主观条件的制约，人们不可能构建出一个一劳永逸的僵死法律体系。任何国家的法律体系都应该在保持稳定性的基础上，不断推进其向前发展。“法随时转”是中国历代法家，尤其是近代变法维新志士们所孜孜追求的，尽管时代不同了，但“法随时转”的法制观念仍然被继承。社会生活在不断发展变化，法制要跟上社会发展步伐，适应社会生活，就必须不断对原有的法律体系进行调整。有时可能是结构调整，有时则可能是革命性变革。可见，现代化法律体系就应当具有动态发展之特性，法律体系所具有的这种动态性意味着：（１）法律体系中的法律部门、法律规范在数量上不是一成不变的，在推进法制现代化进程中，它们总会不断得以充实和完善；（２）法律体系内部结构包括法律部门结构、法典结构、法律规范之间的结构也不是一成不变的，它也会随时代的发展而作出自己的内部结构调整，以适应社会发展。总之，在法制现代化进程中我们追求的不是法律体系的一成不变，而是法律体系如何变得更为科学，最能反映法律发展的现状与前景，最能适应法治的时代要求。法④
⑤吴元梁《科学方法论基础》，中国社会科学出版社，1984年1版，第235页 郭道晖：《建构适应市场经济的法律体系的原则与方略》，《中国法学》，１９９４年第一期
律体系的不断完善过程就是对已有的法律体系不断修正的过程。
（四）开放性
法律体系作为一个系统不可能是封闭的。“根据非平衡系统的自组织理论，任何一个系统要出现自组织现象，使自身形成一种更为有序的稳定结构，就必须是远离平衡态的开放系统，即不断与外界环境交换物质、能量和信息，输入负熵流。”⑥法律系作为一种耗散结构必须具有开放性，因为法律体系的建构与完善始终都要受本国的政治环境、经济环境、科技环境、文化环境、道德环境等社会环境的影响和制约，同时还应充分考虑到国际社会的影响，解决如何与国际法律制度接轨的问题。
（五）无矛盾性
无矛盾就是普通逻辑不矛盾律对所有体系提出的基本要求。作为法律体系，它当然要求各种规范之间必须协调一致，不能出现相互矛盾、冲突的情形，这不仅是保证法律的统一性，适用的可行性和整体的功能性的重要条件，而且也是法律体系的内在要求和其发展的客观规律。如果各种法律规范之间相互不协调即出现下位法与上位法相互矛盾、不同法律部门乃至于同一法律部门不同的法律规范之间相互冲突、同一部法律内部前后规范之间相互对立的情形，则上述“三性”必然遭到破坏。面对这样的法律体系，人们必然无所适从，这势必也会妨碍健康的社会秩序的形成。因此，“在现代国家中，法不仅必须适应于总的经济状况，不
⑦仅必须是它的表现，而且还必须是不因内的矛盾而自己推翻自己的内部和谐一致的表现。”
法律体系无矛盾性的基本要求是：从横向来看，个法律部门的法律规范之间必须一致，不得相互矛盾，同一法律部门内的不同层次的法律、法规、规章的规范必须一致，不得相互矛盾；从纵向来看，具有不同效力等级的法律、法规的规范之间也必须一致，不得相互矛盾。同时各法律部门、法律形式的规范还必须与宪法协调一致，不得与宪法相抵触和冲突。“法律体系要求内部的协调和统一，要求层次错落分明，不相矛盾，这是一种美。由法律所形成的关系体系和行为体系，井然有序，和而不同，也是一种美。”⑧只有构建这样的具有美感的法律体系，才能推进具有美感的法律秩序的建设。
三、以人为本的现代性法律体系构建的基本原则。
隨 着我国十届人大二次会议通过的《修正案》将“国家尊重和保
障人权”的条款第一次入宪，构建以人为本的现代性法律体系的任务也就摆在了国人面前。而要将目前已有的法律体系真正转换为以人为本的现代性法律体系决不可能一蹴而就，它本身是一项复杂的系统工程。在此，笔者仅就构建以人为本的现代性法律体系所应遵循的基本原则作一简要分析。
首先，要确立权利的至上性与权力的制衡性相同一的原则，以真正地维护人权。现代化法律体系应一方面对公民等法律主体的人权进行尽力维护；另一方面又必须对极易造成权利被侵害的权力进行制约。我们应当本着两者统一的原则去进行法律体系的设计与完善。权利的至上性要求立法者们在立法时，应当以对权利的保障和如何完备权利法律体系为出发点，从而科学地分析现实社会中权利嬗变现象并使之上升为法权形式，充分赋予人们各种自由权利。确立权利之于义务，权利之于权力的至高无上地位，以真正实现马克思所设想的人类社会及其法律文明的美好前景：从以“人的依赖关系”为基础的法律文明体系，发展到以“物的依赖关系”为基础的法律文明体系，最后发展到理想的以“人的自由个性”为基础的法律文明体系。⑨然而我国现有的法律体系对广大公民权利的保护仍存在明显之不足：⑪仍有一些公民的基本权利还没有专门立法予以保护，如宪政程序法、新闻自由法、出版自由法、结⑥
⑦刘悦伦等：《决策思维学》，辽宁人民出版社，1986版第143页。《马克思恩格斯全集》，第37卷，人民出版社，1972年版，第488页。
⑧ 吕世伦等：《法律•秩序•美》，《法律科学(西北政法学院学报)》，2002年第2期。
⑨ 参见公丕祥主编：〈〈当代中国的法律革命〉〉，法律出版社，1999年版，第11页。
社自由法、罢工自由法等基本权利权法等为立法空白；⑫公民的有些权利已出现了制度性消解，如中国劳动保障法就把农民劳动权及其基本生存保障权的保护被排除在外，等等。除了法律体系自身对权利的规定不完善外，我国的法律体系还在一定程度上对公民让渡给少数人行使的权力缺乏制约，固而现实生活中时有缺乏制约的权力对公民法定权利的侵害情况发生。所以现代性法律体系还必须对权力进行制约。由于公权力是由公民让渡给少数人并由其行使的权力，这样，权力制约也就包括对权力获得的制约和对权力行使的制约两个方面。可以说，在所有制约机制中，最有效的制约手段应该是法律，这通常是由两个因素决定：“一是任何权利的行使一般地都是以法律为依据的，并以法律作为权利行使的范式与轨迹；二是
⑩在制约权力的规范中惟有法具有国家强制力做保证，并具有公认公知的特点。”通过法律对
公权力进行制约最终还是为了更好地保障人权，实现人自身权利的最大化。
其次，要确立实现自由与维护秩序相统一的原则。与人类社会通常被划分为专制社会和民主社会相适应，人类社会的法律体系也可分为以实现专制性统治为指向的法律体系得以实现民主性统治为指向的法律体系，前者培植的是以义务为本位的法律体系；后者培植的则是以权利为本位的法律秩序。以设定义务为主要任务的法，其特征是以要求公民向国家义务为主要内容，个人无权利自由。故社会状态以有秩序却无自由呈现；而以设定权利为主要任务的法，其特征是国家权力服从、服务于权利，法律以保障人的权利实现为主要内容，个人享有法律规定的最大程度的自由。
严格地讲，自由是指做法律不禁止的一切事情的权利。因此现代法律所确认的自由都应当是法律范围内的自由。自由应当有限度，否则就会破坏一个社会正常法律秩序的形成。诚然，法律对自由的限制并不是限制自由，而是为了保障他人不因你滥用自由而侵犯他应享有的自由权利，因此在立法时必须遵循“自由优先”的原则。自由的价值在利益上的体现就是对物质利益和精神利益获得的自由；而秩序则是为公民实现和获得利益最大化提供一般安全性保障。可见，自由和秩序最终可归结为对利益的实现。因此我们所构建法律体系应当尽力保障实现自由和维护秩序双重功效的实现。
再次，确立两点论和重点论相统一的原则，合理地建构和完善法律体系。在建构有中国特色的社会主义法律体系的过程中根据两点论，我们应着重处理好以下几个方面的关系：（１）既要保障人民当家作主的主人翁地位，保障公民享有广泛切实的民主权利和自由；又要规范人民行使民主选举、民主决策、民主管理、民主监督权利和享有自由的程序与方式。规定公民对国家安全、社会稳定、人民生产生活秩序的义务和责任。（２）既要增强党和国家的活力，巩固我国社会主义制度的国体和人民代表大会制度的政体；又要规范、约束国家机关的组织和职能，防止滥用权力。（３）既要确立多元的市场主体，并维护它们之间自由、平等、互利、公平以及合作与竞争关系，规定每个市场主体对自己的行为负责；又要保证政府对经济运行和发展的宏观调控，对市场秩序与环境和经济安全的有效监督，真正发挥宏观调控下市场机制的作用。（４）既要大力推进国有企业改革，优化经济结构，扩大对外开放，促进经济增长；又要保护节约资源、保护生态环境，规范社会保障制度的建立与完善。（５）既要从中国国情出发，满足现实需要；又要面向世界，关注经济全球化，商业规则国际化所带来的法律全球化、国际化的动态和趋势。（６）既要注重实体法的制定；又要注重程序法的制定。（７）既要调动有立法权的各级国家机关的立法积极性；又要规范各自的立法程序、11界定各自的立法权限和范围。不过上述七个方面各自显示出来的两点，都是有重点的两点。
因此我们只有在对我国现有法律体系进引认真研究的基础上，重点予以突破，才能真正建立起符合中国实际的现代性法律体系。⑩ 卓泽澜：《法制国家论》，中国方正出版社，2001年1版，第63页。
转引自：倪正茂：《当代中国法律体系及其发展模式探索》，《上海社会科学院学术季刊》2000年第1 期第146－147页。11
最后，应确立“本土性”和“世界性”相统一的原则。就是说，现代性法律体系的建构一方面应当立足于中国国情。既要符合中国传统的乡规民约和善良风俗，又必须兼纳中国法律近代化和现代化过程中存在的法律传统中的合理性因素；另一方面，又必须具有较强的兼容性和开放性，即要保留传统中大陆法系因素，并能兼容现代大陆法系在制度和规则方面的新发展，又要在当今大陆法系与英美法系逐渐走向融合的过程中，积极吸收英美法系所具有的一些先进的制度规则和法律规范。这样的法律体系当然是能够和国际接轨，步入国际共同发展轨道的法律体系。
