企业知识产权纠纷的多元化解决_企业多元化的成功案例
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企业知识产权纠纷的多元化解决浅析
厦门大学2008届法律硕士张福兴
联系方式：snowcoco1213@hotmail.com
【摘要】在科技发展日新月异的背景下，企业视角中的知识产权纠纷存在其特殊性。是否采用多元化纠纷解决（ADR）方式来应对知识产权纠纷，企业不仅应当从多方面细致考虑，从对抗走向对话协商，从胜负决斗走向争取双赢；而且在ADR的发展反应并促进着一种时代理念和精神的变化的背景下，既然在某些情况下知识产权纠纷不可避免，不妨改变一下思维方式，借助灵活多变的市场策略，变“堵”为“疏”，将知识产权纠纷扼杀在萌芽状态，减轻其负面影响，甚至化弊为利。
【关键字】知识产权纠纷 多元化纠纷解决 企业ADR市场策略
“知识产权”这一概念来自对英文Intellectual Property的意译，它是指智力成果的创造人或工商业标记的所有人依法享有的权利的统称。现代社会正在逐步向信息社会和知识经济社会迈进，经济活动的核心增长点便是知识产权，可以断定，掌握了科技就是掌握了市场竞争中的话语权。1
一、企业视角中的知识产权纠纷
创造力是人类产生、进步和社会发展的源动力。然而，创新是有代价的，高成本的创新必须有相应的激励机制来维持和保障——知识产权法律制度，既是制度文明的典范，也是激发创造力和促进社会进步的加速器。同时，当代社会又是一个高度开放、高度交流的社会，大到一个国家、一个民族，小到一个集团、一个公司，都必须在开放中获得生存，在交流中求得发展。企业不仅要自主研发属于自己的技术，对别人的技术也必须学习和运用。依赖于平等竞争的市场经济环境和知识产权制度保障，作为社会经济活动细胞的企业法人，自己寻求知识产权制度保护的同时，对别人已经取得的专利亦应当自觉遵守相应的规则。如此，方能够以自己合法掌握的发明创造，在激烈的竞争中“乱中求胜（Thriving on chaos）”。然而，科学技术的发展不断对知识产权理论和立法提出新的问题，冲击知识产权的保障体系，使得知识产权纠纷存在其特殊性：
1．制作原版的成本远远高于造假者的复制成本。无论在发达国家还是发展中国家，这都是知识产权的所有者都面临严峻的挑战，尤其对于数码产品来说，复制的成本就更是微乎其微。
2．由于知识产权自身的模糊性，实际上根本无法完全确定某项侵权(也许是很轻微的侵权)成立。
3．知识产权的保护范围是有局限性的。比如，专利产品经由第三方重新设计，即使它可以实现等同功效，但只要实现的方式有所不同，就不会被视为侵权。
4．知识产权具有极强的时间性，特别是专利权，企业普遍需要快速地解决纠纷，实现自身利益价值的最大化。
5．根据合理使用原则，使用者有权借用受保护资料中一些无法用语言表述的部分而无需受到处罚，而且此类“借用者”并非剽窃者，而是被侵权企业的客户，这些客户并非为获取非法利润而复制材料，只是为自己图个方便而超越了合约的范围。一个企业又怎能与客户为敌呢？2
因此，对于企业而言，仅仅依靠滞后的法律体系来保障自身权利还远远不够；仅仅依赖于缓慢而刻板的诉讼程序来处理知识产权纠纷，更是远远不能适应企业营利的目的。
二、企业知识产权纠纷的ADR方式
纠纷是一个待解决的问题，而非一场非“赢”不可的比赛。对于以营利为目的的企业法人而言，是否在面对知识产权纠纷的时候采用ADR的策略，成本效益原则是其考虑的重要因素。诉讼是解决知识1刘春田.知识产权法.北京大学出版社[M].2003巴拉特·阿南德(Bharat Anand).保护知识产权的非法律手段[J].哈佛商业评论.2003(12)“A dispute is a problem to be solved, rather than a contest to be won.” Tom Arnold & William G.Schuurman, Alternative Dispute Resolution in Intellectual Property Cases, 321 Pat.Litig.437, 443(1991).－1－
产权争议的有效方式，但并非惟一方式，通过非诉讼的多元化纠纷解决机制（Alternative Dispute Resolution，简称ADR）同样可以达到公平、合理且有效地解决纠纷的目的。
（一）多元化纠纷解决机制
多元化纠纷解决机制这一概念起源于美国，最初是指20世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式，现在已经引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度外的非诉讼纠纷解决程序和机制的总称。在美国，实践中已经有超过16种不同的ADR程序5，主要可以归纳为以下三种模式：
1．仅涉及纠纷双方参与的程序，如谈判；
谈判是指双方或多方为寻求做某事或不做某事的合意所进行的一系列信息传递或交换过程，是一种旨在相互说服的交流或对话，其实质是一种两个或多个不同利益主体之间相互协商的交易活动。谈判对于纠纷双方而言都是最先采取的手段。通过界定出现的问题、划定需要满足的利益需求、说服相对方达成协议的程序设计，有效的谈判能够使双方在不使用其他ADR方式或诉诸法庭的情况下达成和解协议。
2．有中立的、非裁判性质的第三方参与的程序，如调解；
调解是在第三方协助下进行的、当事人自主协商性的纠纷解决活动，是谈判交涉的延伸。在谈判不成的前提下，纠纷双方于是转向中立的第三方，冀望于第三方的经验与威望等来促进交流和打破僵局，从而在第三方所主持的建设性谈判环境中继续进行交涉。调解适用于大多数知识产权纠纷案件，尤其是在纠纷双方仍然希望保持彼此之间良好的商业合作关系的情况下，如专利授权，调解尤其受欢迎。
3．有第三方裁判参与的程序，如仲裁。
仲裁是ADR程序中最正式的一种。它是以准司法方式进行的一致程序或合意程序，通过该程序，双方或多方间的争议由仲裁员的决定最终解决，仲裁员的决定对双方当事人具有约束力，且在法律上可以执行。64
（二）ADR在企业知识产权纠纷中的应用
正如爱因斯坦所言：“在困境中隐藏着机遇（In the middle of difficulty lies opportunity.）”，将多元化纠纷解决机制引入知识产权纠纷中是一个相当新的举措。它是针对美国知识产权诉讼中，诉讼时间过长、诉讼成本过高而产生的一种补救方法。
1、知识产权纠纷中考虑采用ADR的因素
（1）在侵权纠纷中：
知识产权是企业核心竞争力的有力保障，通过侵犯知识产权的指控实现经济目的，是当代企业进行商业竞争的趋势之一。有时候，法庭不过是市场之外的第二战场，指控的目的，无非是通过诉讼施压，增加谈判筹码，从而得到较高的知识产权使用费。在这种情况下，双方和解能够带来双赢的结果，各得其所：权利人既保护了知识产权，又收取了可观的使用费；使用人通过支付使用费不仅免去“侵权”恶名，为企业挽回了名誉，还可以继续使用权利人的专利获取自己应得的收益。
（2）在违约纠纷中：
1）裁判机构的确定性
知识产权的保护具有很强的地域性，但同时随着国际经济一体化趋势，与知识产权相关的交易越来越频繁地超越国界，以及相关国际条约的发展和统一化，同一知识产权的保护越来越国际化。在缔约时，通过仲裁条款确定双方均满意的纠纷解决机构，从而给予双方履约上的信心保证。
2）裁判机构的中立性
正如上一点所说，提前确定裁判机构，能够保证其不像法院一样受特定国家从属性的影响。尤其对于涉外知识产权纠纷，ADR的中立性的另一价值在于，它可以平衡不同法系直接的冲突。ADR程序并不预设任何需要遵循的特定程序，纠纷双方和第三方完全可以协商决定需要采用的程序、证据规则等等。
3）纠纷解决的相对有效率性 4
范愉.多元化纠纷解决机制[M].厦门大学出版社.2006Nancy Neal Yeend and John Paul Jones, Making Sense Out Of ADR Alphabet Soup, ORANGE COUNTY LAWYER, August, 1994 at 31.林一飞.国际商事仲裁法律与实务[M].中信出版社.2005.P148由于各种政策制度上的原因，美国直到1982年方才通过法案，允许仲裁机构涉足专利案件，而在此之前，知识产权界普遍认为，知识产权案件只能由诉讼来解决。
对于企业而言，时间就是金钱，效率就是生命，诉讼并非赢得利益的最佳手段。如果进入诉讼程序，不但必须投入大量精力和费用，而且经过一审二审再加上“反诉”专利无效等程序，可能要经过几年才能够结束。而面对瞬息万变的市场和更新换代迅速的专利，即使企业赢了官司，也已经失去了最佳的市场机会。相对与诉讼程序，ADR程序提供给纠纷双方更大的自主性和灵活性，从而可以根据需要选择程序，加快进程。
4）专家的可选择性
知识产权纠纷大量涉及特定领域内的专业知识，掌握相关知识并且具有与纠纷双方一致的对争议标的价值判断的法官并不多。采用ADR方式，双方均可以选择合适的人选进行裁决，从而保证纠纷得到公正且专业的解决。
5）争议内容的保密性
诉外纠纷处理方式是专为希望非公开、秘密解决纠纷的当事人设立的，大多数非诉讼方式都是以私下商定的协议为依据的，其听证会通常不需要写出书面意见和报告，即使有书面材料，通常也不会公开。这一点对于涉及知识产权的纠纷尤其有利，因为当事人基于保护商业秘密的考虑，通常不愿意让竞争对手、新闻媒介或一般公众了解他们所涉及的内容。
6）补救方式的灵活性
在ADR方式下，双方可以达成多种创造性的补救方式：比如降低忠诚度评价、交叉许可（Cro licensing）等等商业解决方案，而这些是传统诉讼不能够提供的。
2、知识产权纠纷中不考虑采用ADR的因素
实践中，亦有许多知识产权纠纷并非经常采取ADR方式。这是由于ADR是基于纠纷双方的事前合意，而在占知识产权纠纷很大比重的侵权之诉中，纠纷双方事实上不可能在事前达成合意，而事后达成仲裁协议亦有难度。即使是纠纷双方在合同之中约定了仲裁条款，有时候基于以下考虑，ADR方式可能不会被采用：
（1）需要立即停止侵害行为
当受侵害者需要立即停止相对方的侵害行为时，通过受诉法院颁布临时禁令等措施和诉前财产保全、诉讼财产保全等制度，能够迅速而有效地防止对知识产权的进一步侵害。
（2）基于策略考虑
有些时候，企业需要通过公众关注度高的诉讼程序来澄清一些事实，从而扶正企业的社会形象，诉讼就成为企业的首选。例如当某企业受到了莫须有的侵犯知识产权指控并在社会上造成不良影响时，企业就会考虑诉诸法庭而不是通过ADR解决问题，对企业而言，诉讼的目的是为了解除客户疑虑、恢复企业名誉，是基于营销策略或企业战略的考虑，其意义已经远远超出了法律范畴。
三、基于ADR理念的进一步思考
莎士比亚说：“真相终将大白”，此话也适用于知识产权。信息本身向往自由——技术领域的大师斯图尔特·布兰德（Stewart Brand）一直坚持这样的观点。对于知识产权的拥有者而言，这决不是一个好消息。当信息被禁锢于知识产权的保护网之中时，必须依靠盗版者和抄袭者帮助它们实现逃亡、奔向自由。8 这或许也是知识产权纠纷在当今全球化趋势下越来越普遍的原因之一。回顾中国改革开放以来的一些商界故事，在进入知识产权保护还很不完善的发展中国家时，很多发达国家的跨国公司总是疑虑重重，不敢贸然进入市场。在等待观望之中，常常也白白放弃了商机，而让更为大胆的对手捷足先登了。为何别人退避三舍的地方，有些公司却敢于冒险涉足？这是因为，这些企业明白即使在最佳环境下法律的保护网也远远不是天衣无缝的。
ADR的发展反应并促进着一种时代理念和精神的变化，既然知识产权纠纷在某些情况下不可避免，不妨改变一下思维方式，变“堵”为“疏”，从对抗走向对话协商，从单一价值走向多元化，从胜负决斗走向争取双赢。通过事前的精密设计，借助灵活多变的市场策略（market strategies），眼光敏锐的企业是完全可以将知识产权纠纷扼杀在萌芽状态，减轻其负面影响，甚至化弊为利：
1． 企业可以首先利用自己的核心资产——也就是凭借已经确立的技术优势，防患于未然，将合法的8 巴拉特·阿南德(Bharat Anand).保护知识产权的非法律手段[J].哈佛商业评论.2003(12)
竞争对手拒之门外。
如Intel公司就通过管理外部关系——顾客、终端用户和供应商来达到先发制人的目的：即使是一个不太复杂的集成电路图，也作出详尽的文字说明，因为这是日后证明竞争对手侵权的必备文件；同时Intel也通过对大客户实行定量分配供应的方式来保证它们不去购买其他公司的类似产品；另外Intel还针对最终用户展开声势浩大的品牌宣传，并投入巨资开发应用软件来充分展现新一代芯片的超强性能，从而彻底瓦解竞争对手盗用知识产权的利益驱动根源。
2． 如果企业没有足够实力控制旗鼓相当的对手，则可以通过交流合作，暗示对手不要盗用知识产权，否则将采取报复手段。
尽管交流蕴藏着风险，一些行业还是不愿意放弃共享交流带来的好处。如果行业中的竞争对手主动合作或被迫进行合作，那么就可以形成相互融通和相互依存的关系。如在电子行业中，交叉许可协议（cro-licensing agreements）可以起到定心丸的作用，签署协议的各方既是专有技术的让与人（transferor）
9又是接受者（recipient），这样就阻止了一方试图挖对方墙角或免费搭车的想法。
3． 一旦企业的核心技术受到威胁，企业可以通过创造关联效应，向客户提供一些不容易被盗用的互补产品或服务来增加产品附加值。
如果拥有核心技术的知识产权很困难，那么就可以考虑将能够控制的技术作为互补产品与核心产品捆绑销售。汽车公司在售车的同时提供服务合同，因为服务不容易被复制。例如购买某当红明星的正版CD，顾客可以得到的附赠品可以是一张演唱会门票抽奖券、一件亲笔签名T-shirt，也可能是网上与明星本人视频聊天机会等等，其中任何一样都可能吸引大批歌迷前来购买CD，而不是到网上非法下载。由此带来的增值效应会使得知识产权的盗用者付出惨痛代价。
4． 当公司的核心技术已经公开化，价值丧失殆尽时，企业就应该考虑进入那些从原有核心技术中吸取了价值的相邻产业，放弃相关核心技术，共享知识产权。
信息资产（知识产权）与实物资产的区别在于，前者可以在放弃的同时又保留下来。共享知识产权并不是只有风险而没有任何回报。要求对外包商帮助开发的任何事物保留独有权，对于实物资产而言是合理的，但对信息资产来说却是一种短视。允许外包商转售为客户所开发的信息资产，可以激励他们确保自己的产品卓尔不群，也可以让外包商将开发成本分摊到多个客户身上，从而实现各方共赢。这样，虽然公司牺牲了拥有一种独特技术所带来的某些竞争优势，但获得这种技术的成本也降低了。在离岸（offshoring）外包模式中，共享知识产权就显得更有意义。10 在知识产权法律含糊不清或极不严格的国家，如果外包商所在国无法强制要求外包商执行一份合理的知识产权合同，就应该假定部分知识产权将会丧失，并且学会从支付更低费用和享受更高质量服务中得到慰藉。11
【参考文献】
1． 范愉.多元化纠纷解决机制[M].厦门：厦门大学出版社.2006.2． 林一飞.国际商事仲裁法律与实务[M].北京：中信出版社.2005.3． 刘春田主编.知识产权法[M].北京：北京大学出版社.2003.4． 刘仁豪, 张学全, 姜启安主编.区域知识产权战略 [M] 北京：知识产权出版社，2005
5． 王立民,黄武双.知识产权法研究（第3卷）[M]．北京：北京大学出版社，2006
6． 王公义,唐荣曼,Roman Tomasic主编.中国·澳大利亚“纠纷解决替代机制与现代法治”研讨会论文集[J] 北京：法律出
版社,2003.7． 巴拉特•阿南德(Bharat Anand).保护知识产权的非法律手段[J].哈佛商业评论.2003(12)9 巴拉特·阿南德(Bharat Anand).保护知识产权的非法律手段[J].哈佛商业评论.2003(12)
Eric Walden,James Wetherbe在《有舍方有得》一文中，介绍了一个相当有代表性的案例：1983年（信息技术外包的初期阶段），刚成立不久的系统开发商彭博公司（Bloomberg）找到美林证券（Merrill Lynch），提议开发一种程序，为美林员工提供最新交易数据。但是，美林并没有向彭博支付3000万美元用于开发专有软件，而是用这笔钱收购了彭博30％的股权，并拥有了所开发系统的短期独有权。彭博开发的软件获得了巨大成功，不久美林便放弃了对该软件的独有权，允许彭博销售给其他券商。然而美林仍然保持着在享有独有权期间所建立的先发优势，继续从该系统软件中获取价值。最终美林以1.55亿美元的价格出售了自己拥有的彭博股权的1/3，此时彭博早已经实现了长足的发展。Eric Walden,James Wetherbe.有舍方有得[J].哈佛商业评论.2005(12)
8． Eric Walden,James Wetherbe.有舍方有得[J].哈佛商业评论.2005(12)
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