法律史学术沙龙之五十三期纪要_医院公共法律学习记录

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法律史学术沙龙之五十三期纪要

主题：《义务本位之公法身分覆盖的人权问题——公职人员具体人权规范

及其涵摄》

主讲人：郑刚（09级博士研究生）时间：2013年5月9日18：30 地点：法学院二楼会议室

主持人方潇老师：大家晚上好！欢迎参加第53期法律史学术沙龙。郑博士是我们艾永明教授的博士生，这次很高兴能跟郑刚博士一起探讨学术。今天郑刚博士所讲的内容基本源自于他今年即将要毕业答辩的博士论文，我们看到郑博士面前的论文就是他厚厚的研究成果，在写论文这个方面大家可以借此机会多跟郑博士学习借鉴，我建议最后一定要让郑博士给我们讲讲他的论文心得体会。那下面我们就把时间交给郑刚博士，欢迎郑刚博士。

◎主讲人讲演阶段：

谢谢方潇老师的褒奖，我实在是不敢当。今天在这里是带着与大家共同探讨共同学习的心态，希望大家能对于我的这篇文章多多给予批评建议。

论文心得体会：

首先呢，我想先讲讲写这篇博士论文的心得体会。一来后面可以直接针对论文内容进行讨论，二来这样也可以缓解一下我现在紧张的心情。

开始呢，我先介绍一下自己的学术出身。可以很坦诚的说，我的出身并不光鲜，大学只是一个不入流的小院校，甚至现在那个学校都已经被合并而不存在了。而且我一开始也并不是学的法律专业，而是学的外语专业，所以也算不上是科班出身。由于自己对法律比较感兴趣，于是在2001年的时候自学考取了苏州大学的法律硕士，也在2006年的时候通过了司法考试。后来觉得应该对自己有更高的要求，就决心考博。比较幸运的是2009年的时候，我考取了宪法与行政法专业的博士，并有幸成为了艾永明教授的博士生。以上就是我的大概情况。其次，我想来谈一下我的博士论文的选题由来。记得我的硕士论文写的是关于宪政方面的文章，于是我就想着博士论文能不能也延续这个路线走下去，后来发现资料收集以及研究深度上面都遇到了很大困难。最后确定下来这个方向也都是在博士的最后一年多时间。当时艾永明教授的专著《清朝文官制度》给了我很大的启发，于是我就在艾教授研究清朝文官制度的基础上，决定了我博士论文的研究方向：关于公法的义务性。艾永明教授研究的着重点在清朝，而我的着重点则在现代，并且是以人权为视角来研究。看似相似其实又很不相似，比如说我写的不是文官而是公职人员。这个区别其实是很大的，后者比前者包涵的主体范围要多得多。我在确定这个研究主体的时候着实是费了很大的心力的。

然后，我再简单说一下论文写作的要求。第一点，要有充足的知识积累。比如对某个概念，你只知道它的通说还不行，还需要知道它有几种说法几种争论，学者对此的态度是何。刚开始我看书不行，参加讨论的时候听到别人张口就是分析法学派怎么说、哈特怎么说、拉伦次怎么说„„讲了一堆别人的观点，当时还很不理解，后来我领悟了：概念、逻辑是讨论一个问题的基础。特别是做学问，其前提就必须要做到前后通透，不局限于一家之言。对于最基本的概念和逻辑的把握一定要准确，那么先列举一些学者专家的观点来支持自己的观点是不可或缺的。这就要求我们一定要在博览群书的基础之上，如果腹中无物那你是写不出深刻的文章的。第二点，就是关于资料的收集方面。虽然近些年我们国家对于学术越来越重视了，但是一手资料缺乏仍然是个大问题。我在准备这篇论文的过程中有很多资料是通过台湾的一位朋友帮忙搜集的。包括下面给大家展示的关于的“2009-2011年中国城镇非私营单位和私营单位分地区在岗职工年平均工资对比表”以及“2011年珠三角地区一地级市城镇在岗职员平均工资对比表”等一手资料和统计资料在国内甚至还没有公布或者说不会对外公布的，这就给我们这些需要这些数据比较进行研究的人，带来了很大的阻碍。

最后，说一下写学术论文的心态问题。这一点我其实做的不是很好，或者说很差。大家看我现在的发型就知道我的压力有多大了，特别是当你觉得自己已经很用心的准备了，但是还是达不到导师的要求还是要被一次次的要求修改、重写的时候，你的压力是很大的。所以调整心态是很重要的，要不怕打击不拍批评，越挫越勇！煎熬的时间和火候到了，你的文章也差不多可以出炉了„„ 以上就是我在准备这篇博士毕业论文过程中的一些心得体会与大家共勉吧。主题介绍：

我今天讲的题目是：《义务本位之公法身分覆盖的人权问题——公职人员具体人权规范及其涵摄》，这个题目是我博士论文《公职人员人权的克减研究》的一个点，我做一个大概介绍。下面我给大家展示的，是我博士论文的目录，也是研究的思路和框架。全文我分为七章，前面是导论，最后面我加了一个省察与余论作为结语。

导论，主要讲了六点：

一、论题源起；

二、论题意义与目标；

三、论题词语界定；

四、研究方法与基本结构；

五、研究综述；

六、主观限制。

第一章：克减理据。分三节：

一、公法契约基本伦理；

二、权力关系理论；

三、法益的衡量理论。

第二章：克减规范法律渊源之概述。分三节：

一、人权公约指涉；

二、内国公法指涉；

三、文本规范之双重身分维度与界分。

第三章：经济和社会权利克减。分为三节：

一、权利称谓及其范畴；

二、关涉人权属性之论辩；

三、具体权益克减。

第四章：政治权利克减。分两节：

一、表达自由；

二、和平集会与结社自由。第五章：关涉个人尊严权益之克减。分两节：

一、私生活、名誉（荣誉）权益；

二、良知与宗教自由。

第六章：克减处分争议之审查。分两节：

一、关键问题与重要关系；

二、审查之基本模式。

第七章：中国之相关问题。分两节：

一、公职人员权益问题概况；

二、当今法治语境之聚讼问题。

省察与余论：

一、省察；

二、余论。

下面我主要来讲一下我文章中的导论部分。

一、论文源起：

首先是来源于国际人权公约的启示。国际人权公约中有很多公职人员的规定，而且论文最终决定用“公职人员”一词，也正是源于此。

其次是内国宪法权义结构的启示。内国一词是国际法常用的指代国内的意思，如此是为了更符合国际标准。基于内国宪法中对公职人员权利和义务的规定和及其结构对比，更有必要将此问题进行深入研究。

再次是内国公法克减规范的启示。在我国公法方面针对公职人员的规定多是关于其权利界限的约束，相对而言对于其义务的克减是比较少的。呈现出了权利和义务的不协调状态。

二、论文意义与目标

关于这一点我在前面的心得体会中也已经有所介绍。我的立足点不仅在国内更立足于世界。我是采用的《联合国反腐败公约》里对公职人员的定义，这一方面也决定了我的研究目标和范围。我希望通过此篇文章的研究给予我国相关法律领域一点启示，此乃吾之荣幸之至也。

三、论题语词界定

（一）何谓公职人员？

就像我前面所说，我采用的是《联合国反腐败公约》里的定义。它包涵的范围更广泛，比如军人、司法机关、检察机关、行政人员、议员等都可以算作公职人员的范畴。而其它定义，比如“文官”、“公务员”则相比起来范围都较窄。

（二）何以使用“人权”词语，而非其它？

我们国内学者大都喜欢使用“权利”一词，但是我认为“人权”更符合我文章的需要。人权在西方更具有开放性意义，而且人权是与生俱来的因而更具道德性，法律意味稍淡。但是权利往往与义务相对应，法律味道太重，常常指某一项具体的权利。而我本篇文章的重点更侧重于对人权的介绍。

（三）何以使用“克减”词语，而非“限制”、“克减”可以用英文derogation表示，“限制”可以用英文restriction/limitation表示。“克减”是国际法概念，它是指对所有人员部分身分，一视同仁都应适用。而公职人员的克减，就是指公职人员作为特殊身分时相对于一般公民所享有权利的减少。强调的是克减的一视同仁的特性，而这个词的效果是“限制”一词所无法达到的。

四、研究综述

关于国内研究状况（台湾地区除外）和相关译注以及其他国家、地区的研究成果，在这里我就不详细介绍了。主要想让大家多了解一下我写的这篇文章。

五、理论运用

（一）公法契约基本理论

1、人权：权利本位之价值维度

 权利本位，至少涵括两个问题——权利本位是什么，谁的权利本位？  权利本位的价值维度与人权观念有怎样的关联？

 权利本位的重要功能是什么？权利本位的价值维度对公职人员的人权或者公民权的行使、实现发生怎样的影响？

2、身分：义务重心之逻辑维度  公职身分是权利话语还是义务和职责的话语？孰为重心？  义务重心的权义平衡、权责相适——权能理论的视角。

3、契约之上的克减主张

（二）权利关系理论

1、一般权力关系语境中的克减理由

2、特别权力关系语境中的克减理由

（三）法益的衡量理论

1、法益衡量之学理概说  赫克之利益法学  拉伦茨之法益平衡  庞德社会法学之利益衡量  波斯纳之结果衡量  阿列克西的宪法权利衡量论

 衡量理论的分类与评述

2、克减指涉之衡量关系

 公职人员权利与其他主体权利会形成冲突。

 公职人员权利与其他主体权利的冲突，本质是法律利益之冲突，尤其是公职人员个人利益与公共利益、社会利益的冲突。

 法益衡量是为平衡公职人员权利、利益与其他主体法律权益的冲突，为冲突困境寻求立法上的，以及涵括行政、司法在内的法律适用意义的解路。 公职人员的权利在法益衡量中作出让步不可避免。

 法益衡量中作出的让步，于公职人员的具体权益而言，是为有限度的克减。

3、衡量与克减共通语法 ◎讨论互动阶段：

方潇老师:郑刚博士的讲述很精彩，知识面很广、资料收集很充分，案例能够信手拈来。我想说四点吧。首先，这篇论文可谓是字斟句酌，结构严谨。所有关键词都是经过斟酌考究之后使用的，这一点是我们学习的典范。我们以后写论文也应该这样，不能想当然的就用某个词，而要看这个词是不是最适合。其次，我认为这个论文的选题很有价值，现代感很强。在现今考公热的情形下，这篇论文奖给这个群体予以惊醒，也许能泼醒部分一心考公的学生。再次，我想说其实该篇论文所反映的现象在中国古代也有这种现象。比如说清朝法律对官员是禁止嫖娼的，但是官员为了规避此条法律，就另辟蹊径，通过另一种方式来寻求性刺激，这就产生了想同性寻求安慰的做法。最后，我想跟郑博士唱个反调。我觉得如果论文题目换成：公职人员具体权利的限制研究，是不是更好呢。

郑刚博士：感谢方老师对我的鼓励，我针对最后一个问题说一下。我认为人权这个词含有一些道德属性。道德意义上的人权是不能克减的，但是宪法上的具体的法律意义上的人权是可以克减的，是可以延伸讨论的。而用权利，则容易被误认为是公职人员的特有权利，这又是跟本论文不相符的。而且人权与个人权利层面是共通的，在台湾对此方面的论述皆多使用人权这一概念。

方潇老师：其实你所讲到的关于法律意识问题，结合中国法制史来看，古时候的人民也具有很强的法律意识，只不过是义务本文的法律意识而已。当代的权利意识自然是越来越好了，但是我们也要善于反思，善于对义务的反思。

另外，我有个疑问，你所说的布莱克法律词典上的Derogation与国际公约里面的克减是否一致呢？

郑刚博士：Derogation这个词的意思是指法律规则的有限适用与限制，我认为这个意思与国际公约里的克减意思是一致的。

孙斌：您好，郑刚博士。我觉得“要给一个事物权利，先要给其一个界限”，限制部分人的法律权利是为了更好达到集体的人的权利。比如说，非典期间限制非典人员的自由是为了更多人的安全一样。所以说，如果限制了公职人员的权利能保障更多人的利益，我认为这是一个很好的举措。这样的例子古时就有很多，例如中国古代关于对于其所监辖地区的妇女是不能结婚的。我认为这就是对此公职人员婚姻选择权的限制。

但是，我认为您用人权和克减还是有点不太符合国内的惯常用法，如果换成：公职人员的具体权利限制是否可以呢？这样更便于理解和思考。

郑刚博士：谢谢这位同学的发言，我觉得你最后问的问题非常好。当时我也在想如果不适用“人权”这个词语，那么有没有更好的选择，当时也一度认为“基本权利”这个词或许更好。但是后来深思熟虑之后，发现了不适合。我们讲公民的基本权利往往在我国其实就是指一国宪法上赋予的权利。而人权还是有一定的自由空间的。但是纵观我的论文，我首先论文使用国际公约上“人权”的概念，是一个国际性的概念，如果和“权利”一词，很明显是相冲突的。

还有，我还要重申一下我使用“克减”的意义，我还是强调克减是比照一般公民的权利而言的减少。

李德嘉：我感觉这个论文题目还是有些拗口、晦涩。还有就是对于您之前标题里出现的两个词“内国”、“权义”有点异议。“内国”还是不常用的一个词，在中国发表的论文我认为还是用“国内”一词比较好。“权义”应该是指权利和义务的缩写吧？我建议还是不要这样使用的好，这样特别容易引起歧义。

另外，我想说我赞成郑刚博士使用“人权”一词。人权具有道德性，而权利具有法律性，人权的调整范围更广。

高积顺老师：我认为这篇文章有很大的研究空间，是个选题很好的论文。人权具有普遍性也有特殊性，应该更强调人权的特殊性。克减公职人员的人权使其能成为更好的人，成为优秀的人，更好的为人民服务，也让普通百姓更信服公职人员。从个人层面来说，权利与义务、权利与责任都是永恒不变的主题。另外，我认为，这篇文章里面使用的“身分”一词非常好！这个“身分”与“身份”的区别其实是相当大的，有兴趣的人可以好好研究一下，也是个很不错的论文切入点。艾永明教授和钱大群教授合著的书里，针对唐朝官员的权利和义务的研究也大有可深入研究的空间。最后，我看了郑刚写的后记，我觉得后记写的很好，文字功底很扎实。

方潇老师：今天的演讲和讨论都十分精彩，相信在场的每一位都受益匪浅，感谢大家对法史沙龙的支持，相信我们的沙龙也会越来越好，今天到此结束，下次再会，谢谢大家！

（本纪要由2012级法律史硕士生张春梅提供）