论罗马法的继受和影响_罗马法的内容和影响
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目 录
一、罗马法的产生与发展历史 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1
（一）罗马法的产生 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1
（二）罗马法的发展 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1
二、罗马法对中国法治的影响 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„2
（一）自然法精神为我国民法的发展提供了理论指导 „„„„„„„„„2 1.公平精神为我国民法公平原则的确立提供了理论依据 „„„„„„„„„3 2.理性精神是我国民法诚实信用原则的理论基础 „„„„„„„„„„„„3
（二）私法精神确定了我国民法发展的基本理念 „„„„„„„„„„„„4 1.平等理念确定了我国民事法律关系 „„„„„„„„„„„„„„„„„4 2.意思自治原则渗透到我国民法的各个领域 „„„„„„„„„„„„„„4
（三）理性精神为我国民法体系的设定提供了参考依据 „„„„„„„„„5 1.高度抽象的法律制度是我国民事立法的依据 „„„„„„„„„„„„„5 2.高度重视法学家的作用可以促进我国民法的发展 „„„„„„„„„„„6 参考文献 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„7
0 论罗马法对我国法治建设的影响
[摘要]:罗马法作为世界古代最为发达和完备的法律，在世界法制史上占有重要地位。罗马法尤其以罗马私法而闻名，可以说如果没有罗马私法，就没有现代民法。现代民法是继受罗马法而成，我国民法则是继受了现代民法而成。本文通过研究罗马法的精神，即自然法精神、私法精神和理性精神，对我国法治建设的法学理论、法治理念和体系建设所产生的影响和作用，研究这些对我国民法典的创立，无疑有着很大帮助。
[关键词]:罗马法 中国 法治 影响
一、罗马法的产生与发展历史
所谓罗马法，一般泛指罗马奴隶制国家法律的总称，存在于罗马奴隶制国家的整个历史时期。它既包括自罗马国家产生至西罗马帝国灭亡时期的法律，也包括公元6世纪中叶以前东罗马帝国的法律。
（一）罗马法的产生
公元前8世纪以前，罗马处于氏族公社时期。传说罗慕路斯于公元前754至公元前753年创建罗马城。公元前8至公元前6世纪的罗马，称为王政时期，此时的罗马尚处于氏族社会向阶级社会过渡时期。公元前7世纪后，随着生产力的发展、私有制的出现，罗马社会产生了奴隶主和奴隶两个基本对立的阶级，氏族制度趋于解体。与此同时，“平民”阶层逐渐形成。平民承担罗马大部分的税收和军事义务，但因其不是氏族公社成员，不能享有政治权利，不能与贵族通婚，也不能占有公地。正是平民为争取权利同贵族进行了的长期斗争，客观上加速了罗马氏族制度的瓦解，促进了罗马奴隶制国家与法律的形成。公元前6世纪中叶，罗马贵族被迫让步，第六代王塞尔维乌斯·田利乌斯对罗马社会进行了改革，废除了原来以血缘关系为基础的氏族部落，以地域关系来划分居民，并按照财产的多少将居民划分为五个等级。这次改革标志着罗马氏族制度的彻底瓦解，罗马奴隶制国家正式产生，罗马从此步入共和国时期。随着罗马奴隶制国家最终形成，罗马法也随之产生。而此时的罗马法主要表现为习惯法，习惯法的特点就是所谓不成文。因此当时的法律为贵族按照传统习惯所垄断。所以，随着社会的发展，各种利益社会分配的矛盾，平民的利益，越来越难于受到有效的、公开的、有形的、明确的保护。在平民的愤起反击和贵族的妥协下，十二表法得以建立与巩固。就此罗马法走上了发展之路。
（二）罗马法的发展
公元12至16世纪欧洲各国和自治城市兴起了研究罗马法的典籍，并将其基本原则和概念适用到法律实践中去的学术运动，史称“罗马法复兴”。[①] 1 随着九到十二世纪西欧大陆封建制度的确立,北欧人、阿拉伯人和斯拉夫人等停止对西欧的进攻,寺院领地的扩大和“上帝和平”的倡导,“十字军东征”等的发生,西欧内部进入一个相对和平的时期。和平与新耕作技术带来了农业生产力的迅速提高,导致剩余农产品贸易的发展和人口的激增,继而农奴大量涌入城市,使大规模的城市大量涌现,工商业迅速发展。此时,以动产流动为特征的商品经济大规模的发展需要一种能调整各种商业关系的、普遍的、确定的并和当时正义观念相符合的法律。而当时西欧大陆国家内尚无担此任的法律,而且由于各国中央权力不发达,国王立法观念淡薄,也没有一套从中央到地方统一的法院机制,靠自身来产生这种法律也是难以迅速做到。“时代呼唤英雄”,当时学校、寺院、拜占庭所藏的以查士丁尼《民法大全》为代表的罗马法就担当了历史的重任。就罗马法的内容而言,由于其是建立在古罗马发达的私有商品经济之上的,调整物权和契约的法律十分发达,完全可以适应中世纪的需要。就查士丁尼的《民法大全》而言,较为浅显且系统化的《法学阶梯》为学习罗马法提供便利;庞大、复杂甚至有矛盾的《学说汇篡》和《法典》可以从不同需要、不同角度出发而予以研究,以更好地适应几百年后不同环境下的需要。当时社会意识的积极性变化,理性(或曰智力)的发展和大学的兴起也为罗马法复兴提供支持和支撑点。此外,法权虚构的“永续帝国”观念,国王、教会和诸侯之间的权力斗争,中世纪文化现状,对罗马文明的向往等都对罗马法的复兴起到了某种推动作用。
罗马法研究工作带动了罗马法的复兴与繁荣。罗马法复兴的意义是显而易见的。“罗马法作为世界古代最为发达和完备的法律，不仅积极地影响了中世纪很多国家，推动了西欧法制度建设的发展进程，而且也对近代以来的法律与法学产生了重大影响，尤其对近代以来私法的建设与发展做出了卓越的贡献。”[②]
二、罗马法对中国法治的影响
长期以来我们在无产阶级专政国家政府和绝对计划经济机制下形成了一种国家至上、国家中心、国家意志决定一切、国家统筹一切的国家本位观念。这样就把社会看作是国家附属物，社会缺乏自身的独立性，社会生活的一切方面都要有国家的干预。强大的、无孔不久的国家干预就是长期以来我国社会经济生活的写照。由于我们长期没有承认私的观念，这种做法的弊端有目共睹。改革开放后，市场经济的要求使我们在有限范围内承认了人民的自主权，然而在“合法”框架下建构的民事法律行为制度仍然没有承认人民利益的神圣性，国家的地位仍然置于人民之上。这样一种法律制度不仅表明在改革开放之初我国法学界对私的观念的不够全面，或者说我国在法律移植过程中采取了很大的保留，也表明我国国家理性的膨胀和人民自然权利意识的缺失。因此，我们有必要对这种情况进行反省。我国民法典要回归“私法”之本位，除了要恢复法律行为的本来面貌，也应当尊重民事习惯作为法律渊源的重要意义。因此在当代我国民法典编纂过程中，正确认识罗马法开放灵活的一面，借鉴罗马法的本质精神 2 就显的尤为重要。[③]
（一）自然法精神为我国民法的发展提供了理论指导
自然法观念是指导罗马法的基本思想，也是罗马法有别于其他法律的重要特征。自然法不是实在的或具体的法律，而是一种带有理想和规范色彩的正义论与价值观，其基本精神包括公平精神、理性精神和人权精神三个方面。由于自然法不是实在法，它只是一定的理念和原则，对实在法起着统摄、指引作用。或者说，自然法只是实在法的指导思想或原则，即某种实在法的理论基础。而实在法若没有一定的理论的指导，则只能是盲目的、漫无目的的。可以说，没有一定理论基础的法律是没有归属感的；相反，在一定理论指导下制定出的实在法能朝着某种既定的价值观方向发展。为此，我国法学家在自然法精神的指导下，对民法理论进行了深入的探讨，并将自然法精神的理念贯彻到实在法的制订和实施上，从而推动了我国民法的发展。
1.自然法精神中的公平精神为我国民法公平原则的确立提供了理论依据。罗马法学家一致认为，一切法律都是从永恒的普遍的神法—自然法则中产生出来的。法本源于正义,正义来源于自然。在公元6世纪的《法学阶梯》第一、二卷里，罗马法被明确地区分为三部分：自然法、万民法和市民法。其中自然法被界定为：自然法是自然界教给一切动物的法律。从这个意义上讲，自然法体现了对所有人的公平。在公平精神的指导下，我国民法确定了公平的基本原则。根据我国《民法通则》第4条的规定，民事活动应当遵循公平原则。在我国民法实践中，根据公平精神的含义，公平原则主要体现在以下三个方面：一是民法主体的权利义务的平衡，即当事人之间设立的相互的权利与义务应当是平衡；二是当事人承担民事责任的平衡。在适用过错责任原则的情况下，有过错的承担责任，双方都有过错的，由双方各自承担相应的责任。法律规定在一定情况下适用无过错责任原则。这些规定都体现了公平精神；三是负担与风险的平衡。在合同履行过程中有时会发生意外风险，应当根据公平原则确定。由上述分析可以看出，公平精神赋予了我国民法公平原则发展的理论依据。
2.理性精神是我国民法诚实信用原则的理论基础。
根据斯多葛派的观点，自然法就是理性法，人作为宇宙自然一部分，本质上是一种理性动物，在服从理性的过程中就是服从自然法，尊重自然法也就是尊重人自身的理性。理性作为一种遍及宇宙的普遍力量，乃是法律和正义的基础，神圣的理性寓于所有人的身心之中，与人达到形和质的合一。人们遵守自然法信仰自然法，是因为自然法体现了人们内在的理性和自然界的理性。真正的法律是一种与自然相符的正当理性。这种理性是得到普遍认同，在不同种族，不同地区都适用。它告诫人们要各尽其责，不去做不应该做的事，取自己所应得的。理性的精神要求人们与他人交往时，应本着善心对待他人，不存在偏见并抛弃邪恶的情感。正因自然法具有理性，所以它才具有永恒的生命。因为理性的法充分体现了公平、正义，得到所有人的认同，它的生 3 命历程才得以延续。我国立法者对民法的发展进行了深刻的理论阐述，使我国民法的发展建立在坚实的理论基础之上。从理性精神出发，我国民法确定了诚实信用原则。诚实信用源于理性精神中的“善意”，也就是理性精神中的“本着善心对待人，不存在偏见并抛弃邪恶的情感”，因此，我国民法中的诚实信用原则要求当事人在从事民事活动的整个过程中都应当恪守诺言，履行义务，不隐瞒真相，不弄虚作假，不欺诈。
（二）私法精神确定了我国民法发展的基本理念
罗马法的私法精神是起源于罗马法的分类，根据《法学阶梯》第1卷第1篇第4段的阐述：罗马法可分为公法与私法两大类。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。在罗马法文本中，私法条文居多。在此基础上，罗马法精神中的私法精神是指承认个人有独立的人格，承认个人为法的主体，承认个人生活中有一部分是不可干预的，即使国家在未经个人许可时也不得干预个人生活的这一部分[④]。在罗马法实践中，体现罗马私法精神的理念为：
1.平等理念确定了我国民事法律关系
虽然罗马社会是奴隶社会，但在罗马法中却处处蕴含着平等性的因子，蕴含了对平等的朴素追求。罗马法是调整平等市民之间的法律制度。从权利主体来看，在罗马法中，只要是自由的市民，就可以成为罗马法上的平等主体。由此可以看出，即使是奴隶，只要具有自由人的身份就享有完全的权利能力，变成为自由人和罗马市民；从行为能力而言，在罗马法中，无行为能力人主要包括精神病人和幼儿。限制行为能力人包括未适婚人和“近幼儿”，他们未经监护人准可不能履行某些可能使其财产减少的行为，而且在新法中，未成年人受到保佐。被禁治产的浪费人被等同于未适婚人。奴隶虽然没有权利能力，但他拥有为主人的利益并以其名义履行适法行为的能力。除上述人以外，所有人皆可以因一定的法律事实或适法行为而取得或丧失财产。并且在此财产流转过程中，他们的地位始终是平等的。显然，私法精神中的平等理念对我国民法性质的确定有非常积极的意义。借鉴私法精神中平等理念，确定了我国民法是私法的性质，民事法律关系则是调整平等主体之间的财产关系和人身关系所形成的社会关系。民事法律关系的确定，为我国民法学理论的研究奠定了基础，也是我国民事立法和各种民事法律关系的主线。在此基础上，进一步确定了我国各类民事法律关系的主体、客体和内容。
2.意思自治原则渗透到我国民法的各个领域
私法精神的另一个体现是意思自治原则，即要求法律主体能够依己的意志独立地作为或不作为，不受外部其它人的干涉。但这种作为或不作为不能侵犯他人的合法利益和社会的利益。在罗马的法律制度中，意思自治原则的体现较为广泛。例如，胁迫行为往往会导致其在法律上的无效、主体拥有一定程度上的遗嘱自由等。但最为典型的是体现在债的转移、变更以及契约制度中。根据罗马法的规定，债可以自由转让和 4 变更。无论是为了减少、增加，还是为了根据各种原因改变其初始的效力，当事人都可以通过“口头契约”或要式口约按照自己的意愿对债加以转让或者变更。在合意契约、实物契约、简约和协议中，无处不能发现当事人独立自主地设权行为。
借鉴私法精神中的意思自治原则，我国民法通过以下方式将意思自治原则渗透到了各个领域：首先确定了意思自治的依据：一是《民法通则》第四条：民事活动应当遵循自愿原则；二是《合同法》第四条：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。其次是由意思自治原则派生出来的私权神圣原则。正因为每一个民事主体的私权神圣，才致使他们在交往过程中具有平等主体地位。而正是由于主体地位平等，才有不同民事主体在意志上的独立，任何一方当事人才不受他方意志支配，才能实现意思自治。其次是确定了意思自治原则的主要内容：一是机会选择自由。即用共同规则的形式，预先为民事主体设定可供选择的行为模式，以规范民事主体的自由民事行为；二是为民事主体自由意志的外化，排除人为的不正当障碍，以保证民事行为的自由开展；三是通过国家强制力来保护自由；四是在具体民事活动中，法律保护民事主体的自由选择权，如自由的选择合作伙伴、合作形式、合作内容等。最后，在此基础上，意思自治进一步渗透到了民法各个领域：如在所有权领域，则表现为所有人得依法任意处分其财产；在契约领域，则表现为契约内容、契约形式、契约对象等方面之充分选择自由；在婚姻家庭继承领域，则表现为结婚自由、离婚自由、遗嘱自由等；在民事责任领域，则表现为自己责任，即每个人都应当对自己行为所产生的责任自己独立承担。但意思自治最主要的还是体现在合同领域，表现为合同自由。
（三）理性精神为我国民法体系的建设提供了参考依据
罗马法包含丰富的理性精神，这是中世纪与现代人的共识。罗马法的理性精神主要表现为：高度抽象的法律制度、法律的分类模式、法典化倾向及重视法学家的作用。
1.高度抽象的法律制度是我国民事立法的依据
就法律方法而言，尽管罗马法学家在他们对法律的探索过程中是极其讲究实际的，他们将规则仅仅视为是“对事情的简要陈述”。但是，他们在公元2世纪和1世纪引进了希腊辩证推理方法[⑤]，同时对一般的法律制度进行高度的抽象概括。在罗马法中，关于公法和私法的划分以及人法、物法、诉讼法的体系一直成为大陆法系各国民事立法的依据，当然我国也不例外。根据理性精神中的人法理论，我国民事立法确定了 “民事权利主体和法人”制度，并界定了民事权利能力和行为能力。根据罗马法里的“对物的诉讼”和“对人的诉讼”，实际上指的是“对物权”和“对人权”，我国民事立法确定了物权和债权的相关制度。根据罗马法关于所有权的规定，我国民事立法明确了所有权的定义以及关于占有、使用、受益、处分各种权能的规定，并明确了所有权的取得包括先占、添附、加工、埋藏物、孳息、时效、交付、遗赠、分割裁判等原始取得和传来取得方式。同时，也规定了关于他物权中的用益物权和担保物 5 权等极为详细的具体制度。根据罗马法中关于法律行为的概念，我国民事立法确定了各种民事行为的概念。根据罗马法中关于遗嘱继承和遗赠的学说，关于违约的法律责任和侵权行为的归责原则等，我国民法中确立了继承权和侵权责任的专门规定。总之，从我国民法的具体规定来看，处处都表现出理性精神的光芒。
2.高度重视法学家的作用可以促进我国民法的发展
罗马法是古代社会最发达最完备的法律体系,其形成、发展及影响都是与罗马法学家的活动与贡献密不可分的。罗马时代法学家的作用空前高涨，他们的言论和观点被写进教科书和法典中。一般而言，法学家和法律职业者所受的训练足以使他们摆脱各种偶然性的支配，他们更多时候是依赖于他们所受训练，运用分析推理、辩证推理的方法来运作法律；并且，高瞻远瞩是他们区别于非法学家职业群体的标志之一。他们也重视经验，但他们不是用直觉去体验，而是理性地去分析、归纳、推理这些经验。公元3世纪中叶是罗马法学家活动的鼎盛时期。罗马法学家的贡献主要表现为：法学家的法学理论是罗马法的渊源之一，极大地丰富了罗马法；法学家的活动与著述，使法学成为一门独立的学科；法学家对法理的精深研究和对概念的缜密表达，对后世法学产生了深远影响。考察罗马法的发展史，它的最辉煌的阶段恰恰是著名法学家辈出的阶段，也是他们在法律舞台大显身手的阶段。罗马法衰亡的过程也同时就是罗马法学衰亡的过程。
因此，根据罗马法的经验，高度重视法学家的作用对罗马法的发展具有重要作用。而在我国，随着市场经济的不断发展，法学家作为一个社会阶层，在民法发展中所扮演的角色并未完全确定下来。在目前，我国法学家对法律施加影响的基本轨迹是：某一行为出现但是成文法典没有规定，该行为合法与否，法学家可以凭借自己的理论进行阐释进而影响司法实践；某一行为是受到成文法确认为合法的，但是该相应条文显然不符合时代精神而失却公正性，法学家可以通过学理解释而劝导立法机关修改或废除该条文。当然，在实践中，法学家的上述作用是否有效完全依靠于司法机关或者立法机关的态度，如果司法机关或者立法机关不予以认同，则法学家的理论或者建议就失去了其应有的作用。除此之外，我国许多法学家只会闭门造车的制造“工具”、理论和规范，而他们的产品只流转在学院的讲堂里，难以进入司法实践或者在实践中不堪一击。而今的现状是，司法实践受时空和体制的限制难以提升到理论，或者说难以达到必要的高度；而法学是僵死的、空悬、移植来的，如此这般的法学铸就了司法的不伦不类现状和暗淡前景。为了改变这种现状，建议在我国民法立法中，首先应明确法学家的概念以及界定标准。其次应对法学家的作用予以高度重视，并将法学理论渗入民法司法实践中，只有这样，才能促进我国民法的发展。
参考文献：
［1］亚里士多德.政治学第四卷[M].北京：北京出版社，2007.［2］柏拉图.国家[M].北京：人民出版社，2002.［3］江平.罗马法精神在中国的复兴[J].中国法学，1995.［4］由嵘.外国法制史[M].北京：北京大学出版社，2003.［5］叶秋华.关于罗马法的几个理论问题[J].法商研究，1999.［6］薛军.略论德国民法潘得克吞体系的形成[J].中外法学，2003.［7］罗马法与现代民法(第2卷)[C]，中国法制出版社,2001.［8］徐国栋.中国民法典编纂思路论战[M].北京：中国政法大学出版社，2001.［9］徐国栋.民法基本原则解释[M].北京：中国政法大学出版社，1992.［10］周枏.罗马法原论（下册）[M].北京：商务印书馆，1994.［11］陶云燕.论罗马法对中国法治国家建设的启示[J].广西民族学院学报[社会科学版],2002.［12］阿伦沃森.民法法系的演变及形成[M].李静冰、姚新华译，北京：中国政法大学出版社,1992.注释：
[①]由嵘.外国法制史[M].北京：北京大学出版社，2003：127 [②]叶秋华.关于罗马法的几个理论问题[J].法商研究.1999，（6）：124.[③] 江平.罗马法精神在中国的复兴[J].中国法学，1995（1）：27.[④] 周枏.罗马法原论（下册）[M].北京：商务印书馆，1994：附录二.[⑤]罗马法与现代民法(第2卷)[C]，中国法制出版社,2001：54.[⑥] 陶云燕.论罗马法对中国法治国家建设的启示[J].广西民族学院学报[社会科学版],2002(5)：24.[⑦] 徐国栋.中国民法典编纂思路论战[M].北京：中国政法大学出版社，2001.
