政府投资代建制项目涉及的法律问题_政府投资项目代建制

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政府投资代建制项目涉及的法律问题

徐昭华

高杨

近年来，随着建设体制改革的深入，在政府投资领域中实行工程项目管理代建制已越来越多，部分城市如北京、宁波、重庆、上海等已开展了这项工作，但目前相关法律、法规尚不健全，如国家计委（现为国家发展与改革委员会）于1996年出台的《关于实行建设项目法人责任制的暂行规定》已无法满足当前代建制新的特点与方式，财政部颁布的《财政部关于切实加强政府投资项目代建制财政财务管理有关问题的指导意见》也仅就政府投资类项目资金监管进行了原则性规定，未就账户设立及款项划拨进行明确规定，同时，各地也相继出台了相关地方政策，如2002年宁波出台的《宁波市关于政府投资项目实行代建制的暂行规定》、2003年重庆出台的《重庆市政府公益性项目建设管理代理制暂行办法》及北京出台的《北京市政府投资建设项目代建制管理办法（试行）》，因此，在国家一级的政府部门进一步完善相关制度并适时出台统一的代建制管理法律规范的紧迫性与重要性已然突显。

国家发展和改革委员会相关职能部门曾就政府投资类项目代建实践中存在的问题及拟订政府投资类项目代建制规范事宜召开了专题研讨会，笔者有幸参与了该研讨会并作了主题发言。现就发言要点及主要观点摘述如下，以示与同行研究探讨：

笔者认为目前政府投资类项目代建制待须明确的主要问题包括：代建制的含义、政府投资项目代建制的范围、代建制中各方的法律地位、代建单位资格条件与选择、代建合同格式、各方当事人的权利义务、违约责任及代建项目的监督管理等问题。

一、代建制的含义及渊源

笔者认为，所谓代建制是指由项目出资人委托有相应法律资质的项目代建方对项目独立地进行可行性研究、勘察、设计、监理、施工、竣工验收等全过程进行管理，并按照使用单位或出资人对建设项目工期和设计要求完成建设任务，直至项目竣工验收并交付项目资产至出资人或出资人指定的使用人的项目建设管理模式。项目代建制度最早起源于美国的建设经理制（CM制），其与目前常见的工程总承包、工程项目管理委托管理的最大区别在于代建单位具有项目建设阶段的项目法人地位，拥有法人权利，并承担相应的责任。鉴于项目代建一般需要通过公开招投标的方式选择社会专业化的项目管理单位，负责项目的投资管理和建设组织实施工作，故与传统的CM制相比，更具有科学性和先进性。

二、政府投资项目代建制的实施模式及范围

实践中，政府投资类项目的实施模式主要有：

1、政府专业代建公司模式，即由政府指定的或政府成立的专业管理公司进行代建，代建资金由代建公司负责调配；该模式实质为指定代建，政府实际对该公司的代建过程及资金调配未进行有效监督，投资和建设资金管理权均由专业管理公司控制。

2、政府专业管理机构模式，即由政府将工程分包其下设管理机构进行代建，该模式并未有效地划分政府与下设机构之间的职责与关系，代建工程承发包均由政府或指定机构独立操作，容易造成权利滥用并滋生腐败，3、项目管理公司竞争代建模式，此种模式较为普遍的运用于国家重点投资的大型工程项目的代建中，但由于国家宏观法律、法规尚未建立健全，代建各方法律关系及法律地位并不清晰准确，由此引致各地对代建制的理解与实践大相径庭。

由此可见，上述几种模式在展现各自优势的同时亦暴露出较多问题，解决工程代建中出现的各类问题不但需要国家相关政策支持，亦需要制度设计者、执行者能够着眼实际，制定符合项目个性化特点的高效管理模式。

实践中，政府投资并实行代建制的项目主要集中为城市大型基础与公用设施建设（如高速公路、桥梁、市政管道、城市轨道）、公益设施（如学校、医院、游儿园）、大型公建（如奥运场馆、大型体育场馆）的建设。笔者认为，之所以集中于大型基础及公用设施，是因为上述项目投资额较大，工程技术管理要求高，同时通过代建制可有效控制成本，杜绝腐败，增加政府的监管力度。但随着相关监管体制的不断完善，代建制将逐步适用于政府投资的各类中小型项目中。

三、代建各方的法律地位

笔者认为，在代建制中，委托方（资金提供方）与受托方（代建方）实际构 2 成委托法律关系，受托方依照委托方的要求在委托范围和期限内完成委托协议项下权利义务，委托方基于受托方之劳务成果给予受托方酬金。依据国家计委出台的《关于实行建设项目法人责任制的暂行规定》中规定，在经营性的基础设施项目中一般实行项目法人责任制，笔者理解，此处的项目法人责任制，是指代建方作为独立的法人履行代建职责，因疏于管理而引致的工程质量瑕疵及由此造成的一切不利后果及责任均由代建方承担，代建过程中，委托方和受托方应是平等的民事主体，在代建过程中，任何一方都应承担对应的法律责任和权利义务，任何一方均不应以任何理由加重对方责任或减轻、免除已方责任。但实践中，委托方通常为政府机构，政府投资主管部门属于行政法上的主体，这对作为民事法律主体的各方平等地履行代建协议项下的权利义务构成现实障碍，笔者赞同某些学者提出的观点，即在政府投资主管部门中设立具有独立法人资格的代建项目管理中心，政府授权该中心作为委托人，专职组织代建项目招投标事宜，并与中标人签署代建协议，履行委托人的权利义务，并承担对应的法律责任，这里的法律责任应为民事法律责任，而非行政责任。

代建中，如使用单位与委托单位不一致，在充分保证代建单位行使项目法人权利的前提下使用单位可利用代建合同条款履行监管职责，包括但不限于从项目立项、初步设计到工程总承包单位招投标，到结构施工、材料设备选购及安装、再到结构工程、分项工程的竣工验收，从财务帐册的审计到工程竣工决算方面进行监管并适时向代建单位提出建议和意见，但使用单位不得因此阻碍或妨碍代建单位履行代建权利义务。

四、代建单位应具备的基本条件

为广泛融集社会各方参与，对于代建单位的资格，不宜做出过于严格的要求，但代建单位至少应具备：

1、具备适格的主体资格，即具有有效存续的法律主体人格，拥有签约和履约的权利能力和行为能力。

2、具有一定的资质等级。针对某个特定项目，可要求代建方至少拥有一至三项从业资格，并且上述资格应为该等行业中的最高或较高一级。

3、具有与代建项目工程建设规模相适应的组织机构和项目管理体系，并且该等体系已经过有效实施已得到了充分论证。

4、具有与代建项目工程建设规模和技术要求相适应的从业管理人员，并且上述人员与代建方存在正式的劳动合同关系。

五、代建协议格式及各方的权利义务

代建协议应具备统一的格式与条款要求，基本内容包括鉴于条款、定义条款、通用条款与专属条款在内的几大模块，其中，通用条款应为委托方设计的格式条款，包括委托人的基本要求，委托代建范围、时间及条件，协议双方的基本权利义务，违约责任。而专属条款内容由双方针对项目特点另行拟订，并作为通用条款的解释与补充，使之作为代建协议的有效组成部分。

依据笔者已从事的相关代建工程经验，笔者认为代建各方应承担的基本权利义务包括：

代建方的基本义务：

1、工作勤勉、克尽职守义务。

2、项目资产的确定、无偿使用与交接。

3、代建过程中的各项审批手续的办理、工程质量、功能、工期管理、成本控制义务。

4、对于项目涉及的合同签订、重大设计变更的协商、通报义务。代建方的基本权利：

1、对代建工程的全面组织、管理的权利；

2、修改设计方案、图纸的权利，要求设计单位按照图纸实施的权利。

3、在施工过程中对技术方案提出审查意见的权利。

4、对项目管理、施工、监理人员全面组织，协调管理的权利。

5、批准发布开工、停工、复工，签认实际开竣工日期的权利。

6、在已批准的成本目标范围内，进行款项支付的审核和签认，同时报委托人审批、备案的权利。

7、变动、调整项目组织管理结构和管理人员的权利。

8、收取代建管理酬金和获得奖励的权利。委托方的基本义务：

1、按时足额提供代建工程专项资金，包括项目建设初期的启动资金和后续项目建设资金及委托方同意给付的其他专项资金。

2、为代建方协调工程建设所有的外部关系，提供工程建设条件。

3、就代建方的各项请求，及时给予答复；

4、给予代建方管理费用和额外奖励的义务，其中，给予额外奖励适用于代建方已将实际投资额控制在委托方要求的概算总额内，并且按照委托方的要求完成的工程建设；

委托方的基本权利：

1、委托方对于代建项目工程规模、使用功能、建设标准、建设周期的重大变动具有审批权；

2、对于代建方正在进行的具体工作、工程进度及款项使用进行审查的权利； 使用方的基本权利义务：

1、就代建方的代建项目提出使用要求。使用单位应不迟于项目方案设计阶段提出具体的使用条件及建筑物的功能的具体要求和技术指标。

2、在代建方代建过程中协助配合代建方工作并参与监督代建单位的代建行为。

3、参与竣工验收与代建方共同组织各分项工程及规划设计的竣工验收手续，协助代建方办理资产交接手续。

六、代建项目履约保证金（履约保函）的扣划与违约责任的承担

鉴于代建项目投资主体单一，多为委托方（政府）直接投资，相比代建方而言，委托方的信用基础与履约能力较强，而对于代建方而言，如期履约的担保设定即显得尤为重要，实践中，有的委托方即对代建单位提出了高额的履约保证金，并制定了苛刻的履约保证金扣划条件及资金补充机制。笔者认为，代建各方应在代建协议中就履约保证金的设定时间、金额、扣划条件制定完善的适用程序与规则，在代建协议签订后，代建方向委托方提供生效的履约保证金（履约保函）作为代建合同生效条件。对于履约保证金的扣划，笔者建议，在代建方行为确实已构成违约并经委托方正式函告后一段合理的时间内仍未有效改正，且该违约行为是因代建方项目管理中自身过错引致，则委托方有权扣划履约保证金。

对于代建协议的违约责任，笔者建议在代建协议中予以明确并按照过错责任原则承担相应后果，对代建方而言，主要是工期延迟、超出委托方预先批准的项目概算总额的责任，委托方要求代建方赔偿费用上限不应超过代建报酬总额。因不可抗力导致代建协议不能全部履行或协议终止的，代建方不承担责任，但代建 5 方应在遭遇不可抗力时采取积极有效的补救措施减少由此造成的损失。

七、结语

政府投资项目通过代建制的形式进行，有利于提高项目工程管理水平，将项目进度、质量、成本控制落到实处，利于优化项目、遏止政府相关部门和人员的腐败行为，由政府对项目代建单位之代建过程进行监管，保证了监管部门的监管力度，同时，代建制作为一项新的制度安排，其对改善政府投资的效率意义重大，但也给我们提供了新的研究课题，即在此种情形下，如何合理地安排政府、代建单位及使用单位的权利义务，弥补和改进代建制存在的缺漏与不足，实现工程代建市场规范有序地发展。