小组赛第二轮D1参赛队辩护词_职务侵占罪罪轻辩护词

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首届中华法学硕博英才 全国研究生模拟法庭竞赛、辩护词

赛队编号：D1队

场次：2016年12月17日 小组赛第二轮D3——D1

辩护意见

尊敬的审判长、审判员：

根据《刑事诉讼法》第32条第1款和《律师法》第28条第3款之规定，我们受北津市衡平律师事务所指派，接受本案被告人王东家属的委托，经王东本人同意，担任其辩护人。接受委托后，辩护律师依法查阅了本案的全部卷宗材料，会见了王东。刚才又参加了法庭调查，听取了公诉机关的意见，对本案事实已经有全面的了解。

辩护人对本案中造成相关被害人的损失表示遗憾，然而依据现有事实证据，进行法律分析：

第一，辩护人对王东抢夺他人财物行为构成抢夺罪不存在异议，但对公诉方认定的抢夺数额存在异议，将为其作罪轻辩护。

第二，辩护人认为起诉书指控王东构成贩卖、运输毒品罪，存在法律适用错误的问题。另有事实不清、证据不足，不宜据此认定王东为他人代购毒品的行为构成其他犯罪。

第三，辩护人认为王东不符合贪污罪犯罪构成，将对此进行无罪辩护。第四，即便公诉机关定罪证据能够排除合理怀疑，认定王东构成抢夺罪和非法持有毒品罪，基于案件具体情况考虑，王东也具有诸多法定、酌定从宽量刑情节。

现发表辩护意见如下：

一、关于王东“夺取他人财物行为”的辩护意见

（一）公诉机关认定王东构成抢夺罪的证据链条存在的瑕疵

被害人艾格格指认王东为本案犯罪嫌疑人的辨认过程不符合法律规定，《公安机关办理刑事案件程序规定》第249条规定：对犯罪嫌疑人照片进行辨认的，不得少于十人的照片。因此，仅有八张犯罪嫌疑人照片的辨认笔录依法不能作为定案根据，而被害人陈述不能直接证明本案行为人就是被告人王东，属于间接证据。因此本案的直接证据只有被告人供述和辩解，虽然被告人承认其实施了抢夺财物的行为，但是公诉机关指控王东构成抢夺罪必须形成完整的证据链条，满足案件事实清楚，证据确实、充分，排除合理怀疑的要求。即便依据现有事实认定王东构成抢夺罪，辩护人也认为就本案犯罪数额提出以下辩护意见。

（二）王东抢夺他人财物数额应在五千元以下

本案现有证据能够证明，由王东案发当时行为造成被害人艾格格的财物损失，仅包括现金与手机，经鉴定总价为4580元。而被害人艾格格挎包价格，原物灭失，无法进行价格鉴定，且无实际购买人证言，无发票，其数额无法被计入财产损失。关于公诉方指出，1000元应被计入犯罪所得。辩护方认为，抢夺行为结束之后，抢夺的数额应依行为时取得财物计算。1000元已与抢夺造成的财物损失无关。

此外，王东临时起意抢夺，虽然会受到法律制裁，但与有计划、有预谋的犯罪相比，主观恶性较小。

二、王东为吸毒者张小强代购毒品行为性质认定

（一）王东不构成运输毒品罪

依据刑法第三百四十七条其他三项之规定，比照常见司法判例，对于王东行为完全不同于毒品制造者、销售者，为实现毒品销售的附带运输行为。王东从重庆返回北津，同样是他看望表弟之后正常的返程路线；这种点对点，不以牟利为目的的，为吸毒者代购毒品行为，行为性质不等同与为走私、制造而贩卖毒品而进行的运输，其社会危害性远远低于运输毒品罪的危害性，不应以运输毒品罪论处。

（二）王东不构成贩卖毒品罪

刑法第三百四十七条规定涉及的贩卖毒品，是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的，为牟利而非法收购毒品。结合2008年最高人民法院出台的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（《大连纪要》）相关内容：有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，不以贩卖毒品罪定罪量刑。而2014年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（《武汉纪要》）则进一步细化对于“牟利”的认定方法：行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”“劳务费”，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。

但是，本案吸毒者张小强与贩毒者“三宝”直接联系购买毒品，王东去重庆的主要目的，是为了看望表弟，顺便为吸毒者张小强代购毒品，其与张小强的联系较为紧密且清楚地认识到张小强购买毒品仅用于吸食。而王东此前从未与贩毒者三宝进行联系沟通，并非贩卖毒品的主体，而张小强给付的二万元毒资，其中仅有两千元作为王东此行必要的路费和住宿费，不应认定为牟利所得，公诉方认定其行为构成贩卖毒品显然存在适用法律错误的问题。

（三）关于非法持有毒品罪的辩护意见

第一，对涉案毒品数量与性质的合理怀疑。虽然王东和张小强的供述对于贩毒者“三宝”出售60克毒品，相互吻合，但辩护人提出以下意见，是为避免陷入唯口供论罪的风险：因为王东和张小强均未再次确认毒品数量，那么2016年4月王东为张小强代购的毒品数量究竟为多少？在吸毒者张小强家中，侦查机关查获的48.5克毒品以及鉴定检材是否就是王东当时购买的毒品？甚至，在不能证明是否存在同一性和关联性的情况下，王东当时购买的是不是真正的甲基苯丙胺类毒品都存在疑问。在无其他证据加以佐证，不能排除合理怀疑的情况下，公诉机关无法依据现有证据定罪量刑。

第二，毒品纯度对于量刑的影响。即便依据现有证据，认定王东构成非法持有毒品罪。结合鉴定结论提及，检材中甲基苯丙胺纯度为22.3%，明显低于实务中百分之二十五的纯度标准。结合《全国法院办理毒品犯罪案件座谈会纪要》之精神，当涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的情况时，量刑时也应当酌情考虑从宽。

三、2010年3、4月份，王东帮助李刚签订假合同的行为不构成贪污罪 王东无固定工作，系无身份的人。而李刚系国家工作人员，有身份者与无身份者共同犯罪，以有身份者所犯的罪判处。需要注意的是，这一惯例适用的前提是两类不同主体构成共同犯罪。在尚未查明另案处理的李刚是否构成贪污罪的情况下，也不能判定王东行为是否构成犯罪。结合我国刑法第二十五条共同犯罪的规定，即二人以上共同故意犯罪，以及最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条之规定，行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。基于以下理由，王东依法不构成贪污罪：

首先，王东未同李刚“勾结”。勾结意味着二人之间存在共同犯意，而且二人处于等同地位。然而本案中，王东完全是被李刚利用的“工具”，王东从未见过公司、加油站营业执照，对于合同真实交易价格、加油站的性质、公司性质、李刚职务行为性质以及行为社会危害性并不知情，“什么都不知道的”王东所实施一切行为都是接受李刚的安排、指挥和支配；其次，王东“未利用国家工作人员的职务便利”。王东根本不知道李刚系国家工作人员，不存在这一认知的基础，何谈利用国家工作人员职务便利？如果存在利用，那么王东也是希望通过李刚，能得到公司提供的合理报酬，而非侵吞公共财产。作为国家工作人员的李刚意图贪污公共财产，李刚对王东存在欺骗，使其沦为李刚犯罪行为的工具，因为合理的中介费完全可以由作为法定代表人的李刚决定，经正常途径支付给加油站买卖成交的介绍人王东作为合理报酬；最后，王东没有与李刚“共同侵吞”公共财产，提请合议庭注意的是，关于王东是否收到中介费的问题，王东与李刚的供述中存在冲突，即便依据李刚的供述与辩解，李刚将中介费交给王东并非以银行卡转账的方式，而是以交付现金的方式，却没有收条等其他证据加以佐证，难以认定王东收到该款项。

综合以上意见，王东与李刚之间不存在互相勾结，不存在犯意联络；王东不存在侵吞国有财产共同犯罪故意，辩护人认为王东不因李刚行为构成共犯，成立贪污罪。

四、即便王东构成犯罪，也具有诸多法定从轻、减轻量刑情节

（一）王东具有自首情节

刑法第六十七条第二款规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》关于余罪自首的规定可以理解为，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的罪行或者判决确定的罪行均构成不同罪名的，成立自首。侦查机关在王东到案前，仅掌握了抢夺艾格格财物的事实，王东到案后，主动交代了持有毒品的非法行为，应当认定为自首。

（二）王东具有坦白情节

刑法第六十七条第三款规定，犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚，具体分析王东行为，面对侦查机关，以及今天庭上公诉机关、合议庭的讯问，对于抢夺艾格格挎包的行为，能做到如实供述，应当认定其具有坦白情节。

（三）王东具有立功情节 依据刑法第六十八条之规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚。另案处理的李刚涉嫌职务犯罪，正是由王东提供的重要线索得以进行侦查，应认定王东具有立功情节。

五、王东具有以下酌定从轻、减轻量刑情节

第一，被告人王东犯罪情节较轻，社会危害性不大。例如，艾格格被抢夺的手机没有变现为金钱供被告人挥霍，并能够追回。对被害人造成的损失较小，社会危害性不大。

第二，王东被抓捕归案后，能够积极配合办案人员，前后供述稳定一致，无任何翻供行为。三份讯问笔录均可证明王东对相关行为供认不讳，在看守所关押期间王东向辩护人表示了自己的后悔之心，今天在法庭上也诚恳自愿认识到自己的过错。依据《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第一条第四款，对于犯罪性质尚不严重，情节较轻和社会危害性较小的犯罪，以及被告人认罪、悔罪，从宽处罚更有利于社会和谐稳定的，依法可以从宽处理。

第三，被告人王东系初犯。于该案之前未受过任何刑事处罚、行政处罚、劳动教养、收容教育、强制戒毒。与一贯无视法律的犯罪人，在犯罪主观恶性上有重大差别，具有很高的可塑性与可改造性。

综上所述，辩护人认为，王东不构成贩卖、运输毒品罪和贪污罪，且应当依法、酌情从宽量刑。以上辩护意见，恳请合议庭予以充分考虑，对王东作出公正裁决。

此致

北津市香山区人民法院

辩护人：1号

2号

2016年12月16日