“发起人”考点解读郄鹏恩_班商郄鹏恩

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“发起人”考点解读

政法英杰签约教师-----郄鹏恩

2011年司法考试大纲《公司法》中唯一修正的地方在于在第二节“公司设立”下，设置了一个一级考点“发起人”，下含发起人概念、发起人职责、发起人责任与公司责任的区分三个子考点。这个考点的增加是基于今年2月26日生效的《公司法司法解释三》中有关发起人责任的细化规定，所以作为一个新增法条涉及的新增考点，热度自然不用多说。仅以此文对该考点做以分析

一、发起人的概念

发起人是指依照有关法律规定订立发起人协议，提出设立公司申请，认购公司股份，并对公司设立承担责任者。

二、发起人的职责

1.发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。

2.以发起设立的方式设立的公司中，全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，且有限责任公司中不得低于法定最低限额三万元。

3.以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份。按照公司发的规定缴纳出资，否则承担违约责任。发起人首次缴纳出资后，应当选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送公司章程、由依法设定的验资机构出具的验资证明以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记。

4.以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五。

5.股份公司发起人向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券公司承销，签订承销协议，并和银行签订代收股款的协议。

6.股份公司发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书，并制作认股书。

7.股份公司发起人应当自股款缴足之日起三十日内主持召开公司创立大会。应当在创立大会召开十五日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。

三、发起人的责任与公司责任的区分：

1.合同责任

发起人在设立公司过程中以自己名义对外签订合同的，自行承担责任，如果公司成立后对此合同予以确认，或者已经实际享有合同权利履行合同义务的，由公司承担责任； 发起人在设立公司过程中以公司名义对外签订合同的，公司成立后由公司承担责任，如

果公司能够证明发起人为谋私利而以公司的名义与第三人签订合同，公司得以主张免责，但第三人为善意的除外。

2.出资不实的责任

（1）针对公司及股东的责任

第一，有限责任公司

① 股东以货币出资的，没有将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，没有依法办理其财产权的转移手续。除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。(该出没出，补缴+违约)

因为股东约定成立公司，认缴各自的份额，即形成了一份协议，也许有形也许无形，每个股东只能控制自己的行为，如期履行完全的出资义务，对于他人的行为是无权控制也没有能力控制的，所以如果任何一个股东没有履行该协议如期出资，就形成了对此协议的违约，对其他股东的违约，所以应该承担对公司的补缴义务，对其他股东的违约责任。注意，此处的该出没出的内容既包括货币也包括非货币财产，只要没有实现相关权利的转移，即构成该出没出的情况。

② 股东以非货币财产出资的，如果该非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。（非货币财产过高估价。补缴+ 连带）

公司设立时候，对于股东用于出资的非货币财产，应该大家协商找大家都认可的评估机构来评估，并且对这类财产的大致价额应该有基本的注意义务，否则很容易形成股东间的恶意串通，虚假出资，虚报注册资本，形成对债权人的利益侵害。所以将出资时候非货币财产的过高估价，规定了欠缴股东和公司设立时候的其他股东承担连带责任。

第二，股份有限公司

股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，或者作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由欠缴的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。

股份公司涉及了更多认股人及债权人的利益，所以对发起人的出资责任规定的更严格，无论该出没出还是非货币财产过高估价均要承担欠缴发起人补缴，其他发起人连带的责任。

（2）针对债权人的责任

对债权人的责任相对于对公司和股东的责任要更重，体现出对债权人更高力度的保护。如果公司资不抵债，出资不实的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承

担补充赔偿责任。此责任出资不实的股东只承担一次。股东承担完责任后，其他债权人再提出相同要求的，股东不再承担。

如果出资不实发生在公司设立阶段，对上述责任，公司的发起人承担连带责任，发起人承担责任后可以向出资不实的股东追偿。

如果出资产不实际发生在公司增资时，公司的董事、高级管理人员没有尽到忠实和勤勉的义务而使得出资未缴足，则其应当承担相应的责任，承担责任后可以向出资不实的股东追偿。

3.侵权责任

发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后由公司承担责任，公司没有成立的，全体发起人承担连带责任。公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。

4.公司设立失败的责任

（1）设立过程中的费用及债务承担

公司因故不能设立，发起人对公司设立过程中的费用和债务承担连带责任。

部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。

因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。

（2）募集设立的股份公司中其他认股人的股款返还

募集设立的股份公司没有按期募足股款、没有按期召开创立大会、创立大会上决议不成立公司或者其他导致公司不能成立的，发起人应当向认股人返还股款并加算银行同期利息。

发起人相关的内容，在11年的试题中应该会有所涉及，需要大家对此知识点一定要全面透彻的理解，足以应对各种纬度的考察！