浅论正当防卫和紧急避险的异同_紧急避险与正当防卫

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试论正当防卫和紧急避险的异同

一 概念

正当防卫，指为了保护国家，公共利益，本人或者他人的人身，财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为。根据刑法第20条的第1款和第3款规定，正当防卫分为一般正当防卫和特殊正当防卫。前者是针对正在进行的非暴力性犯罪做进行的防卫，在此情况下，存在因防卫过度而引起的防卫过当的问题。后者是针对正在进行的严重危及人身安全的暴力型犯罪做进行的防卫，不存在防卫过当的问题。

紧急避险，指为了国家，公共利益，本人或者他人的人身，财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已损害另一较小或者同等法益的行为。紧急避险的目的是保护较大或者是同等的法益。

正当防卫和紧急避险同样是属于违法性阻却事由。即客观上虽然符合犯罪的客观要件，但实质上排除了行为的违法性的事由。

二 正当防卫起因——必须存在现实的不法侵害

现实的不法侵害是进行正当防卫的前提。

首先，现实性。即不法侵害必须是现实存在的。而非客观上并无不法侵害，但行为人误认为存在不法侵害而进行的防卫。也就是假想防卫。

其次是不法性。不法侵害的不法即违反法律。根据张明楷的刑法学观点，此处的不法侵害既包括犯罪行为，也包括其他的一般的违法行为。但是，并非对任何的违法犯罪行为都是可以进行正当防卫的。而仅仅是针对那些具有进攻性，破坏性，紧迫性的不法侵害，可以进行正当防卫。而针对诸如重婚罪，贿赂罪等犯罪行为，不能进行正当防卫。同时，针对单位犯罪和轻微的不法侵害，也不宜进行正当防卫。

最后是侵害性。作为方为对象的侵害，一般是指对法益的侵害。张明楷在这个问题上提出了几个观点。一是对公法益的侵害能否进行正当防卫问题。张明楷认为，虽然我国刑法明文规定可以对侵害公法益的不法侵害进行正当防卫，但应当予以限制：只有在国家机关不能进行有效保护的紧急情况，才能允许公民为了公法益而进行正当防卫。二是防卫挑拨不能成立正当防卫。对于防卫挑拨，是以违法行为引起对方的侵害行为，此时，对方的侵害行为已经具有了正当防卫的性质，显然，对正当防卫是不能进行正当防卫的。三是野生动物侵害的问题。由于我国刑法规定正当防卫是针对人的不法侵害，于是针对野生动物侵害法益时的反击，此时成立紧急避险，而非正当防卫。时间——不法侵害正在进行

紧迫性是认定正当防卫时机的关键。也就是不法侵害必须是正在进行时，使不法侵害处于紧迫的危险之中。

关于不法侵害的开始时间，有着手说，直接面临说等几种学说。一般情况下，以行为人的不法侵害开始着手为开始。但如果不法侵害的现实威胁十分明显，紧迫，此时即使尚未着手也认为不法侵害已经开始。

关于不法侵害的结束时间，指法益不在处于现实的，紧迫的侵害，威胁之中。如侵害人已经被制服，侵害人自动终止侵害，侵害人已经逃离现场等。主观条件——为了保护法益免受正在进行的不法侵害

关于防卫意识，一般分为防卫认识和防卫意志两种。防卫认识是指防卫人认识到不法侵害正在进行。防卫意志是指防卫人处于保护国家，公共利益，本人或者他人的人身，财产利益免受正在进行的不法侵害的目的。

在主观条件中，需要注意关于防卫挑拨，相互斗殴的问题。

防卫挑拨，是指为了侵害对方，故意引起对方对自己进行侵害，然后以正当防卫为借口，给对方造成侵害的行为。这种行为之所以成立犯罪，是因为在主观上不具有防卫意识，而是犯罪故意。即先引起对方攻击自己，然后给自己侵害对方需找理由。在此，由于挑拨行为本身就具有不法侵害的性质，是行为人犯罪行为的一部分，因此对方的攻击行为是属于正当防卫的性质的。因此本身防卫挑拨不构成正当防卫，而是故意犯罪的一个组成部分。

相互斗殴，是指对方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为。相互斗殴中，由于双方往往都具有伤害对方的目的，因此双方都不构成正当防卫。但是，在特殊的情况下，也可构成正当防卫。如在相互斗殴中，一方逃跑或求饶，另一方继续进行侵害的。此时构成正当防卫。限制条件——没有明显超出必要限度造成重大伤害 关于正当防卫中的必要限度，刑法第20条第2款中规定：正当防卫明显超出必要限度造成重大伤害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。正当防卫的必要限度，应以制止不法侵害，法益的合理需要为标准。但是，并非所有超出必要限度的，都是防卫过当。只有明显超出必要限度，并且造成了重大损害的，才构成防卫过当。再次应注意，（1）明显超出必要限度。也就是防卫行为明显的超过了防卫的客观需要。（2）造成了重大损害。只有防卫行为造成重大的损害，如侵害人死亡，重伤等结果时，才构成防卫过当。而造成一般伤害时，是不成立防卫过当的。（3）关于防卫过当的必要限度是不适用于严重危及人身安全的暴力性犯罪的。对象条件——只能针对不法侵害人本人

正当防卫只能针对不法侵害人本人，如果针对不法侵害人以外的的第三人进行防卫，就不可能制止不法侵害，保护法益。相反，此时则构成故意犯罪。

对于针对第三人的防卫，应视不同情况进行处理。对于故意针对第三者的所谓的防卫，应作为故意犯罪进行处理；对于误认为第三者是不法侵害人的防卫，应该作为假想防卫处理。特殊的正当防卫

刑法第20条第3款规定：对于正在进行行凶，杀人，抢劫，强奸，绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不服刑事责任。特殊防卫同一般防卫有两个区别。（1）特殊防卫只能针对正在进行的行凶，杀人，抢劫，强奸以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。（2）特殊防卫是没有必要限度的，因此不存在防卫过当。

关于特殊防卫，需要注意一下几个问题。（1）严重危及人身安全的暴力犯罪，并不限于刑法条文中所列举的上述犯罪，还包括其他严重的暴力犯罪，如抢劫枪支弹药罪，劫持航空器罪等。（2）并非对于所有行凶，杀人，抢劫，强奸的暴力犯罪都使用特殊防卫。只有这些暴力犯罪严重危及人身安全时，才适用特殊防卫的规定。（3）即使是严重危及人身安全的暴力犯罪，在暴力犯罪已经结束的情况下，也不得继续进行防卫。此时，不适用特殊防卫的规定。

三 紧急避险 1 起因条件 有现实危险的发生，指法益处于客观存在的现实危险之中。危险的来源有自然灾害，动物侵袭，人的行为，疾病，饥饿等特殊情况形成的危险等。此时需要注意的是，这里的现实危险不包括职务上和业务上负有特定责任的人所面临的危险。如消防人员不能再火灾发生时为避免自己的危险而采取紧急避险。

同时，如果现实中并不存在危险，而行为人误以为有危险而实行所谓的紧急避险行为，属于假想避险，此时适用假想防卫的处理原则。时间条件

必须是正在发生的危险。只有存在正在发生的危险，才能实行避险行为。危险的正在发生，是指危险已经发生或者尚未消除，其实质在于法益处于紧迫的威胁之中。如果是危险尚未发生或已经消除的情况下适用避险，属于避险不适时。限制条件

在迫不得已的情况下实施。迫不得已是指采取紧急避险是唯一的途径，别无选择。因为紧急避险是采取牺牲较小利益的方式保全较大的利益，如果有其他的方式可以避免危险的发生，就不必采取牺牲某些利益的方法。

4限度条件

避险行为不能超出必要限度而造成不应有的损失。即紧急避险的必要限度，是避险行为造成的损失必须小于所保护的利益。这是由于紧急避险的目的和性质所决定的。主观条件

为了使合法利益免受正在发生的危险。这是紧急避险的正当性条件。法律不认可为保护非法利益而采取的紧急避险行为。对象条件

紧急避险行为必须是针对第三人的合法利益。在紧急的状态下，被牺牲的法益处于保护另一法益的手段地位。

五 紧急避险和正当防卫的异同

通过以上对正当防卫和紧急避险的分析，我们得出正当防卫和紧急避险的相同点和不同点，分析如下。相同点

（1）目的相同：都是为了保护公共利益，本人或者他人的人身或合法利益。（2）前提相同：都必须是在合法利益正在处于紧迫危险的情况下才能实施。（3）责任相同：都是可以在合理的限度内给某种利益造成一定的损失，而且不负刑事责任；如果超出法定限度造成损害结果的，应负有刑事责任，但需减轻或者免除。区别

（1）危险的来源不同：紧急避险的危害来源非常广泛，既可以是人的不法侵害，也可以是自然灾害，动物侵袭等。而正当防卫的来源只可以是人的不法侵害。

（2）行为所损害的对象不同：紧急避险的对象是第三者的合法权益，而正当防卫的对象只能是不法侵害者。

（3）行为的限制条件不同：紧急避险的行为只能在迫不得已的情况下才能实行，而正当防卫没有此类的限制。

（4）对损害程度的要求不同：紧急避险的损害的合法利益必须小于所保护的合法利益，而正当防卫的损害可以大于不法侵害者造成的损失。（5）主题的限定不同：紧急避险不适用职务上，业务上有特定责任的人，而正当防卫是每个公民的权利。