谢望原商业贿赂：原因与对策_浅论商业贿赂与反腐败

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数据库】马列、哲学、政治、法律、社科总论2007年三季度

【文献号】1331

【原文出处】深圳大学学报：人文社科版

【原刊期号】20073

【原刊页号】70～73

【分 类 号】D414

【分 类 名】刑事法学

【复印期号】200708

【标 题】商业贿赂：原因与对策

【英文标题】Commercial Bribery Offences: Causes and Countermeasures

XIE Wang-yuan

(Law School, People's Univ.of China, Beijing 100872, China)

【作 者】谢望原

【作者简介】谢望原(1957-)，男，北京人，中国人民大学教授、国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心副主任、中央反商业贿赂领导小组专家咨询组成员，主要从事刑法学研究。中国人民大学法学院，北京 100872

【内容提要】从犯罪学或刑事政策的角度，探讨对我国反商业贿赂之由来、商业贿赂现象之原因以及有效遏制商业贿赂的途径。研究认为，中国传统文化中的“人情世故”、我国垄断行业太多、追求最大化利益、供求关系不平衡是产生商业贿赂的社会、制度、心理、市场原因。而有效治理商业贿赂，必须借鉴国外反商业贿赂经验，综合治理，多管齐下。

【摘 要 题】专题研讨：商业贿赂

【英文摘要】From the angles of criminology and criminal policies, the present paper expounds the evolution of China's anti-commercial bribery, the reasons of commercial bribery activities and the effective ways to check these activities.The studies have shown that the social, institutional, psychological and market reasons why commercial bribery exists are the “worldly wisdom” in the traditional Chinese culture, too many monopolized trades in the country, the pursuit for maximized interests and imbalanced supply-demand relations.In order to effectively bring under control the commercial bribery, we must enact legislation against it and seriously and conscientiously enforce related international conventions by drawing on the overseas anti-bribery experiences, integrated admintration, work along multiple Lines.【关 键 词】商业贿赂/原因/对策

commercial bribery/reason/countermeasure

【正 文】

中图分类号：DF 636 文献标识码：A 文章编号：1000-260X(2007)03-0070-04

近年来，“商业贿赂”乃是新闻媒体和社会生活中使用频率最高的词汇之一。显然，商业贿赂并非什么新鲜事物，而是古已有之。本文并不打算对商业贿赂问题进行完整全面研究，而仅是从犯罪学或刑事政策的角度，对我国社会中的商业贿赂现象之原因与如何有效遏制商业贿赂进行粗线条的探讨。有必要说明，本文所称“商业贿赂”，泛指发生在经济交往或者商业领域的行贿与受贿，而不是指刑法学上相对于普通贿赂犯罪的商业贿赂犯罪。

一、中国反商业贿赂之由来

商业贿赂(bribery in busine)，意指发生在商业领域的贿赂，是相对于普通贿赂而言的一个概念。现代商业贿赂行为是随着商品经济的产生而发展起来的一种违法行为，最初出现在19世纪中叶的西方经济活动中，其起源是西方国家的铁路运输部门为增加货运量而付给托运方或其代理人一定数额的回扣，本质上是一种为了获得高额利润而采取的一种不公正竞

争措施。2003年以来，发生在中国的几件具有重大意义的几其商业贿赂事件引发了中国全社会对商业贿赂的严重关注：其一，2003年以来。一场关于医生收受“红包”的是否触犯中国刑法的讨论在国内各种媒体展开讨论，并由此引发了卫生系统反商业贿赂斗争的序幕。其二，2003年12月，云南省对外贸易经济合作厅原党组书记、厅长彭木裕因在审批昆明沃尔玛管理服务有限公司项目时，默认其妻收受昆明沃尔玛管理服务有限公司董事邹丽佳价值10万元人民币的“礼物”，被判处有期徒刑5年。2004年3月，世界500强之一的默沙东(MSD)公司解雇了20多名中国分区副经理和医药代表，原因是“假以学术推广的名义报销娱乐费”。2004年4月6日，朗讯向美国证券交易委员会递交汇报文件，指出朗讯将解除其中国区总裁戚道协、首席运营官关赫德及财务主管和市场部经理的职务，理由是他们为合作方提供回扣。2005年5月，美国司法部报告指出，天津德普公司从1991年到2002年期间向中国的实验室工作人员及国有医院医生行贿162.3万美元的现金，用来换取医疗机构购买DPC公司的产品和服务，德普公司从中赚取200万美元的利润。

上述事件在媒体先后曝光，商业贿赂不仅在社会上成为人们街头巷尾议论的热门话题，而且引起了我国党和国家高层领导及其决策机构的严重关注。尤其是2005年5月德普事件曝光后，同年7月底，中共中央总书记胡锦涛做出批示，要求有关部门拿出方案解决中国的商业贿赂问题。我国反商业贿赂由此提速。2005年8月16日和11月25日中纪委先后两次召开会议，就商业贿赂以及相应的行业自查问题邀请有关部委的纪检部门负责人进行讨论研究。此间，其还牵头在9月成立了由18个部门组成的治理商业贿赂领导小组，并成立了“治理商业贿赂办公室”。与此同时，相关的调研也随之展开。2005年12月20日，中共中央政治局召开会议，研究部署党风廉政建设和反腐败工作。根据此前的调研结果，中央正式决定把治理商业贿赂作为2006年反腐败工作的重点，同时将负责单位从原来的18个增加到 22个。一个包括立法机构、司法机构和执法机构在内的高规格领导小组随之成立。2006年2月15日，温家宝在部署行政监察工作时，要求认真开展治理商业贿赂专项工作，并重点查处政府机关公务员在其中利用行政权力收受贿赂的行为。同年2月24日，国务院总理温家宝主持召开第四次全国廉政会议，部署2006年政府系统廉政建设和反腐败工作，“治理商业贿赂”成为重点之一。在2006年1月6日举行的中央纪律检查委员第六次全会上，反商业贿赂首度作为反腐败的重要内容被提出，并被确定为 2006年的工作重点。中国的反商业贿赂由此被提高到反腐败的高度。

二、商业贿赂犯罪的原因

犯罪学的研究表面，犯罪的原因是极其复杂的，一个人为什么会犯罪是由多种因素造成的。就商业贿赂而言，其犯罪原因也是极其复杂的。但是，从宏观上言之，我们可以根据中国的情况，将商业贿赂犯罪的原因归主要结为以下几方面：

（一）从历史层面来看，中国传统文化中的“人情”乃是商业贿赂大行其道的社会原因。众所周知，中国是一个讲究“礼尚往来”的国度，而礼尚往来的核心即是崇尚“人情往来”，换言之，中国人的做人准则要求人与人之间有人情往来。经典名著《红楼梦》中佳句“世事洞明皆学问，人情练达即文章”更是把中国传统文化中的“人情世故”上升到了文化哲学的高度。此种传统文化延伸至商业领域，就演变成“如果要从别人那里赚取利润，就要给人家相应回报”的商业哲学理念。由此一来，“如果要从别人那里赚取更大的利润，则应当给予别人更大的回报”便是理所当然的了。这种具有悠久历史的传统使得人们在商业活动中很自然会去考虑送给商业合作伙伴一定好处，特别是在自己有求于人时更会如此。这就使得在商业活动中行贿受贿成为一种普遍认可的“商道”或“潜规则”了。

（二）从现实权力分配情况来看，我国垄断行业太多，某些管理部门及其工作人员权力太大，这无疑给商业贿赂大行其道奠定了制度基础。事实表明，我国商业贿赂犯罪大多发生在工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购以及资源开发和经销这 6大领域。

而这6大领域恰恰是在我国具有部门垄断性的特点。上个世纪六七十年代，西方经济学家曾经提出“权力寻租”理论，用以解释掌握有公共权力者以其掌控的权力为筹码谋求获取自身经济利益的现象；“权力寻租”本质上是一种非生产经营性活动，它本身不会产生实际经济效益；任何一种“权力寻租”行为，都是因为先有“租金”的诱惑；公共权力的“租金”，那就是产生于行政垄断的利润，在西方经济学中，这就是由于垄断而获得的“消费者剩余”。根据“权力寻租”理论，掌握有权力的一方势必会寻找机会通过出租自己的权力获取好处，而拥有金钱却没有支配权力的一方则自然而然地会用自己的金钱换取（租取）权力。在没有科学有效的民主化和法制化权力制约机制的前提下，这就不可避免地出现钱权交易。如果此种现象发生在商业领域，就形成了商业贿赂。

（三）从行为人内心角度来看，追求最大化利益的巨大内在动力则是商业贿赂的心理原因。趋利避害乃是人的本能。每个人都会选择有利于自己的活动方式。在商业领域，人们往往会挖空心思去追求最大的利益。马克思在《资本论》中引用的一段西方明言极好地说明了人们追求最大利益的心态：“一有适当的利润，资本就会非常胆壮起来。只要有百分之十的利润，它就会到处被人使用；有百分之二十，就会活泼起来；有百分之五十，就会引起积极的冒险；有百分之百，就会使人不顾一切法律；有百分之三百，就会使人不怕犯罪，甚至不怕绞首的危险。”那么，在此种心态驱使下，行为人为了获取最大的商业利益，当然会不择手段——包括使用行贿与受贿手段。

（四）从市场供需资源分配来看，供求关系不平衡乃是产生商业贿赂的市场经济条件。尽管我国的社会主义市场经济已经较为成熟，生产经营者也在不断提高管理水平和投入产出的风险预测能力，但市场的风云变幻总会给人们造成始料不及的事实发生，无论是供方或需方，都不能总是保证他们的生产经营行为永远保持在良好平衡水平。因为自然的原因或者人为的原因，有些物资可能属于稀有物资，会处于需要大于供给的状态；有些产品又会出现供给大于需求的状态。因此，在商品流通的过程中，为了推销过剩的商品或者买到紧缺的商品，拥有过剩商品的一方或需要紧缺商品的一方就会不择手段。因此，采取商业贿赂行为谋求市场供需资源分配平衡就在所难免了。

三、反商业贿赂之对策

关于商业贿赂给国家和社会造成的危害，我们可以将其简要地概括为：破坏了市场经济公平竞争的秩序；败坏了中国在国际商业领域的良好形象；削弱了我国的在国际市场的核心竞争力；造成国家与社会大量经济损失；等等。但是问题的关键在于：面对甚嚣尘上的商业贿赂行为，我们必须尽快找到有效扭转局面的措施！不少实务部门的专家与学术界的有识之士提出了诸多遏制商业贿赂的措施。有人建议国家立法机关应当尽快进行专门的反商业贿赂立法；有人则认为我国现行法律制度已经有完善的反商业贿赂立法，无须进行专门立法；还有人从宏观与微观不同角度提出了若干有益的反商业贿赂建议。但是在我看来，综合考虑我国实际情况，我们认为应当重点解决如下主要问题：

（一）借鉴国外反商业贿赂经验，建立健全反商业贿赂立法。我国关于反商业贿赂的刑事法律主要是刑法（第163条、第164条对公司、企业人员的商业贿赂犯罪做了规定，《刑法修正案

（六）》已将第 163条和164条的主体范围修改为“公司、企业或者其他单位的工作人员”、第385条至393条对国家工作人员和国有单位的贿赂犯罪做了规定）。此外，还有少数行政法律、法规以及经济法律、法规的一些规定。但是，我国对自己的跨国公司的商业贿赂行为如何规制，目前尚无完备法律可资遵循。因此，我认为国家立法机关应当尽快对反商业贿赂进行统一立法，为反商业贿赂提供完备的法律依据。

（二）严肃认真执行有关国际公约。我国已经在于2003年12月签署《联合国反腐败公约》，全国人大常委会于2005年10月批准联合国反腐败公约。该公约对各类国际性腐败行为（包括国际商业贿赂行为）做出了具体规定。我国一方面应当及时调整国内法律，以与国

际法相协调；另一方面，根据“国际法效力高于国内法效力”的原则，对我国的跨国公司违反联合国反腐败公约的行为，应当严格按照该公约严肃惩处。

（三）确立法律至上原则，培养唯法是从精神。现代法治国家的经验告诉我们，有效管理国家的唯一途径就是依法治国。换言之，大到国家的内政外交事务.小到商品交易秩序，只有严格按照法律规定的原则进行，社会事务才能有序进行。因此，应当教育全体国民，特别是教育那些掌控商业交易大权的人士，必须严格约束自己的行为，即自觉把自己的行为控制在法律许可的范围内。如果掌控商品交易大权者自觉在商品交易中依法行事，那些试图通过行贿受贿达到获取非法利益目的者便无法得逞。

（四）加大反商业贿赂力度，严惩腐败官员。总结中国历史上打击贪污腐败犯罪的经验，一个值得借鉴的做法就是对腐败官员严惩不贷。新中国成立之初，毛泽东主席也曾经运用从严治吏的刑事政策惩治贪污腐败。上世纪50年代，刘青山、张子善因为贪污财物而被处以极刑。此后近30年间，我国党政机关干部两袖清风，在人民群众心目中树立了良好的公仆形象。而今天，我国对贪污腐败行为虽然规定有死刑，但是现在已经较少适用。尽管我并不主张对贪污腐败分子一律适用死刑，然而我认为对其应当加大打击力度，即使不对其适用死刑，也应该多适用无期徒刑，并附加没收或者罚金刑。

（五）加快体制改革，制约特殊权力。针对我国公用企业、特殊行业中出现的问题，可以借鉴国外做法，尽量引入公平自由竞争机制，将带有独占性的服务与一般经营活动明确分开。我国存在的突出问题就是垄断行业偏多！国家有必要加大体制改革力度，加快引入市场竞争机制，使垄断行业失去滥用优势的条件和机会，从而从体制上防止商业贿赂、强制交易等不正当竞争行为产生。

（六）给予新闻媒体更大的自由，发挥舆论监督的特殊作用。众所周知，新闻媒体的主要任务之一就是社会监督。从世界范围的经验来看，凡是新闻自由程度高的国家和地区，社会政策、法律制度的公正性就高；凡是新闻自由小的国家和地区，社会政策、法律制度的公正性程度就低。就反商业贿赂而言，如果允许新闻媒体直接介入，随时将那些见不得人的行贿受贿行为揭露于光天化日之下，使那些人们深恶痛绝的丑行无处藏身，行贿受贿者一经披露，则其马上成为过街老鼠，人人喊打。似此，谁还敢行贿受贿？而且新闻媒体反商业贿赂的成本最低，能够收到其他手段无法达到的效果。

收稿日期：2006-12-10

【责任编辑】张西山