揭开商业贿赂行为的面纱_商业贿赂行为的界定

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2014年第12期《工商行政管理》文章，对商业贿赂分析极其到位，纠正了在系统内对商业贿赂认识的许多误区，可惜网上搜不到电子版。

揭开商业贿赂行为的面纱——《反不正当竞争法》商业贿赂行为认定中的问题

文/江苏省工商局盛薇薇

主要内容：工商执法实践中对诸如“进场费”“终端销售买断”、“给予独家经销商的奖励”等认定为商业贿赂，引发诸多不认同，究竟什么是《反不正当竞争法》调整的商业贿赂，作者认为应该从商业贿赂行为的本质入手，重新审视对商业贿赂行为的认定。

一 引入西方“代理人”概念有助于把握商业贿赂行为的本质

商业贿赂案件中，受贿人多为交易对方的负责人、业务经办人以及对交易具有决定影响的单位或者个人等，这些人也就是西方国家认为的对“雇主”肩负着某种义务或者责任的人（以下简称代理人）。这个代理人包括但不限于民事代理，既可以是直接交易对方单位的人员，也可以是直接交易对方以外的第三方单位或者人员。对直接交易对方“代理人”进行的给付是认定商业贿赂的关键。

商业贿赂“权钱”（当然也可能是权色等）交换的本质决定了受贿人出卖的利益一定是他人的。受贿人所代理的必须是他人的事务，如果是自己的事务，则没有收受贿赂的必要。直接的交易对象通常情况下不会成为受贿的主体。值得一提的理，单位可以成为受贿主体是我国立法的一大特色，因为我国是公有制为主体的社会主义国家，所有权与经营权分离，使得利益冲突成为可能。这类成为受贿可能的单位，其身份实际上是国家或集体的“代理人”。2 代理人收受的贿赂款是受贿人对被代理人利益的侵占。

商业贿赂是利益的一种不正当的再分配，单位受贿实质上进了小金库，变成不受监管任意支配的资产，如教育部门收受指定书商购书款的返还，公立医院收受药品供应商的好处等。如果给予直接交易对象（非代理人），则是折扣，无论对方建账与否，都不构成商业贿赂；如果是给付直接交易双方之外的独立的中间人的，中间人不因给付而给予交易对方其它交易利益，就是佣金，无论中间人是否建账或者是否具有合法资质，都不构成商业贿赂。

二 “三方关系”的成立是认定商业贿赂行为的核心

一个行为构成商业贿赂，必须存在三方关系，即行贿方、受贿方和利益被侵占方，其中受贿方与利益被侵占方之间是一种代理关系，利益被侵占方是行贿方最终交易的对象，缺少任何一方关系都不构成商业贿赂，这时如果也出现了给付，可以是经营者正常的促销行为，可能是一种垄断行为，也可能是《刑法》调整的贿赂或者是违反其他法律法规的行为。受贿方与利益被侵占方之间的“代理”关系一般产生于民事的委托以及行政隶属、业务指导以及其他影响力等关系中，其产生前提可能是合法的，也可以是因为违法的强制交易而出现的被代理。前者如单位采购经理受单位委托采购商品，后者多发生在政府及其所属部门、公用企业、依法具有独占地位的经营者等的指定交易中。

银行受信用评估机构好处强制贷款人到指定评估机构办理评估业务才能贷款，本例中三方关系成立。串标人给付其他投标人款项为其“陪标”，最后中标，三方关系不成立，给付的陪标费只是进行串通的一种手段，并非商业贿赂。

三 商业贿赂行为认定的几个误区以证明“给付的不正当性”来反推构成商业贿赂。

给付正当与否的标准，普遍观点就是取决于是否账外暗中，是否假借了各种名义，因此还出现了“无行贿却有受贿”错误认识（注：本人就见过类似观点理论，百思不解）。主要原因是忽视了对商业贿赂行为的认定应当适用“本身违法原则”（当然违法原则），即只要行为存在，就是违法。两者的因果关系是：因为是贿赂，所以给付当然不正当，而非因为给付不正当，所以才是贿赂。至于记账方式不过是掩盖商业贿赂实质的一种形式，今后应当走出以往商业贿赂认定中纠结于“账”的误区。商业贿赂不以账外暗中为要件。

如某医药公司通过赠送公立医院一辆轿车争取了最终的用药机会，医院按照捐赠将汽车废固定资产，只要证明了医药公司给付轿车与医院采购之间的因果关系，那么无论是否明示入账，均构成商业贿赂。反推法律对回扣、折扣和佣金的规定。

账外暗中只是折扣、佣金与回扣的形式区别，是否如实入账是查办商业贿赂案件线索的线索来源和重要证据，但却不能成为直接的认定依据。其次，对于不具有合法经营资格的中间人，是可以收受佣金的，可能是超范围经营，也可能是无照经营，但却不能当然的就是商业贿赂。只要经营者的给付是为了“排斥竞争对手”就构成商业贿赂。

商业贿赂只是排斥竞争对手的充分但不必要条件，不能反推出“排斥竞争对手”的给付一定就是商业贿赂，例如垄断行为、低价倾销等同样会“排斥竞争对手”。

零售商与供应商之间的进场费及酒店专场销售为例，供应商支付一定的市场费用有其合理性，但收取首先要适度，其次收取程序要规范，这也是垄断行为认定中“合理原则”的体现。“合理原则”与“本身违法原则”最重要的区别就是，本身违法原则关注的是经营者实施行为的本身，而合理原则更加关注行为所产生的综合效果。同样，给付一定财物达到酒店专场销售的行为属于独家购买协议，也应当采取“合理原则”来判断是否违法。因此，这两类行为涉嫌构成垄断行为而非商业贿赂行为，同样从三方关系分析也不成立。

又如，某个人独资企业家具经销企业老板（选择此一主体是为分析方便，如是数个股东的公司，则其中一个或数个股东就有可能成为公司整体利益的代理人）准备购买100万元家具，向几个家具厂提出必须给予其10万元现金返利，其中一家同意，成效，该企业支付100万元货款，家具厂开具100万元发票，10万元现金返还。家具厂通过给付10万元现金返利，排挤了其他不同意给付的竞争对手。本案中，独资企业老板没有受贿必要，三方关系也不成立，不构成商业贿赂。独资企业老板又为什么提出要返还现金而不是直接要求打折呢？原因可能是为避税（《企业所得税法实施条例》），还有可能为销售家具时以此为据宣称薄利以促进销售。