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存量房（二手房）买卖中的法律风险和法律问题

这里从买方的角度，简单谈一下二手房交易中存在的法律问题和法律风险，以及如何尽量减少和规避风险。

二手房（我们一般称为存量房）并不是一个严格的法律概念，它一般是指已经取得政府房地产行政管理部门颁发的房屋所有权属证明（我们也称为小产证——注意这里是同整个项目的“大产权”相对应，不是指使用权），可在住房二级市场上进行交易及流通，同时卖房人拥有完全处置权利的各类型房产。此外，公有住房、经济适用房初次出售由于受到特殊政策限制，所以适用不同的规定。

作为一个普通的买房者，其实我们在购买二手房时候，主要关心的问题就是几个： 首先是“物”的安全，也就是房子本身是否存在瑕疵，包括各种权利的瑕疵、资质的瑕疵、行政许可的瑕疵，以及是否存在交易限制；

其次是“钱”的安全。在这个信息不均衡、竞争不完全的市场里，买房虽然持币却也一样是弱者，大家辛辛苦苦积攒的财产，几乎是我们对抗JS唯一的武器，自然要尽量保证其安全。从买房顺序上讲，支付的费用大体包括定金、首付款、中介费用、税款、尾款等几部分，在每次支付以前，都应该充分考虑到是否存在潜在的或者现实的风险，以及一但发生风险，如何救济和挽回；

当然，除了“物”和“钱”的安全需要考虑外，其实还有一些其他因素也是我们在考察和决策时候应该想到的，比如房屋的风水。当然，这个同本文的主旨关系不大，以后有机会再讲。

在国外，比如日本、美国和西欧，大部分国家都有立法来要求进行不动产买卖必须有律师的参与，来保障消费者的利益和规范交易行为。在中国来说，由于法律环境的不健全和消费者法律意识的问题，律师在二手房交易中参与的比例还不高。经常有网友问，律师在其中的工作有哪些。其实最基本的工作就是两条：

1、是否确认交易的房产是否存在交易障碍（瑕疵或者限制）；

2、保证资金安全和交易安全。

这其中，律师会帮助你发现其中的隐患，提示你潜在的风险，提供解决和规避的方法，以及在出现问题时候告诉你怎样维护自己的权利。

从房子权利和资质是否存在瑕疵和限制方面来说，要考察的内容大体有几方面，也就是律师为买房所做的工作：

1、房子是否有合法产权。首先要检查二手房的权属证明及相关文件，对于未依法登记取得房地产权证书的，法律上是不得买卖的。对于房东出具的房产证，不但要查看原件，还要向房地产交易中心调查核实权利证书及其记载内容的真实性。从律师的角度来说，我们认为看到房产证原件是整个交易的前提条件；而在没有确认其真实性之前，任何实质性的行动都不应该开始。当然，由于中国的特殊情况，经常发生房屋入住很长时间以后，房产证依然没有办理的现象。这时，我们至少应该看到房屋买卖合同、评估报告、各种税费原始发票等，这些资料也可以从侧面证明一下房屋的权属，但是依然不如房产证可靠。

通常来说，如果没有房产证或者没有证据能够证明房产证能够短时间内办理下来的，建议谨慎考虑，最好不要购买。2005年，我一个朋友由于贪便宜，购买了这么一套房屋，后

来才发现由于土地出让手续不全，所以该房产在可预见的未来基本没希望拿到房产证。我协助他调查发现，土地手续不全的原因，竟然是因为以前该土地上是一座化工厂，地下污染严重，根本不能用于住宅建设。

顺便说一下抵押问题。大体在2002年以前，由于信息交换系统不发达，所以有些贷款购买的房屋，其房产证需要将原件存在银行；2002年以后，基本不采用这种方式，而是在房产证原件上由建委加盖“抵押”的印章，然后交给房主本人持有。

2、落实房子有合法产权后，第二步则更为复杂，就是要确认“房东”（卖房人）是否有权处分该房产，也就是对其主体资格进行审查。可能有些法律知识的网友会知道，在目前中国还施行不动产不适用善意取得的制度。如果是其他东西，比如电器、首饰等，只要你付出了合理价格，同时不是明知对方来路不明而故意购买，那么即使卖给你东西的人不是东西的真正主人或者实际无权处理这些东西，那么东西的真正主人也不能要求你返回。这个就是所谓“第三人善意取得”的规定，目的是保护交易秩序。可是在房地产方面，现在还不适用这条，所以确保卖方的主体资格适合也是重要的一个方面，其重要性不比第一步差。

顺便提一下，在2007年10月1日生效的《中华人民共和国物权法》中，将善意取得的保护范围扩大到了房地产，不过因为还没有配套实施细则出台，所以暂时还不好说。

一般来说，二手房转让人应当是依法登记取得房地产权证书的二手房权利人，也就是卖方应该就是房产证上写的房主本人。注意，由于有共有权人的存在，所以这个条件是必要条件而不是充分条件。按照北京市规定，如果房主本人不能亲自前往办理手续，可以委托其他代理人，但是必须通过公证机关对委托手续进行公证。如果房子不是自然人所有，而是法人名下的财产（比如有限责任公司或者股份有限公司），那么就应当审查公司董事会、股东会审议同意的书面文件，因为房产属于公司的固定资产，按照公司法规定，在处理大额固定资产时，必须经过公司股东会和董事会通过。更复杂一些的情况是房子属于国有或集体资产，那么对方必须持有政府主管部门的批准文件。

另外还有一种常见情况，就是一方在购买其他人房屋后没有及时过户，就直接转手。这种情况下，由于不动产是实行登记主义（以登记为准），所以同样存在比较大的隐患，需要做更多的前期工作来了解和落实。

3、共有财产审查。由于一套房屋可以有多个共有权人（lakey最多见过一间平房由16个人共有），而房产证上往往只体现一个人的名字，因此确认房屋是否是共同财产就是非常必要的。否则就可能出现房屋过户中，某个共有人跳出来阻止你取得房产的事情。最常见的共有就是作为夫妻共同财产，由夫妻双方共同所有，这时虽然房产证上可能只有一个人名字，但是房子依然属于共有；另一种是继承，几个继承人共同继承一套房产，大家约定共有的。此外共有又分成共同共有（大家就权利进行平分）、按份共有（注明每人的份额）、实体划分（注明这间房归谁，那间房归谁）。通常来说，如果确认存在共有人，那么必须由共有人出具同意转让以及放弃优先购买权的证明。如果你发现房东是已婚，或者房子发生过继承关系，这方面就要留心一点了。

4、权利限制。这个权利限制主要就是指司法机关或者行政机关有无依法裁定，决定查封或者以其他形式限制二手房权利的情况，比如房主因为债务纠纷诉讼，被对方通过法院把房子冻结或者保全了，那这房子就无法过户，也就不能交易。这里的有关部门，主要是法院、税务机构、财政机关等强力部门。

5、他项权利设置。同4类似，最常见的就是银行设置的抵押权，以及有无给其他人提供的担保等。

6、优先购买权。按照法律规定，在同等情况下，有两类人可以优先购买，一种是二手房共有人，一种是二手承租人。此外，合同法还规定“买卖不破租赁”，所以各位买房时候，尽量还是请房主先把房客清退，最好还有书面的承租终止说明。

除了这些以外，还有一些情况下，房子是有问题的，也尽量谨慎考虑，包括：

1、可能会被依法收回土地使用权的；

2、权属有争议的房子（典型的就是继承中的析产未解决）；

3、列入动拆迁范围的房子（为保证拆迁顺利，一般要拆迁的地区在动工前多少月就会冻结，不许再进行转让）；

4、某些机关和企业的自建房。按照央产房管理规定，由于某些机关和企业有保密和安全需要，所以其以前所有的住宅，即使分到个人所有，在进行转让时，仍然要征求原单位的意见。

在我们经手的关于房地产的业务中，经常发现大家法律意识比较淡薄，“贪小便宜吃大亏”，“该省的不省，该花的不花”，这两种现象相当普遍。今天先写到这里，其他的部分稍后再总结。

刚才我们谈到了在买房前需要查实哪些信息，来保障房产的真实性和可交易性。接下来我们谈另外一个重大事项：如何保证交易中的资金安全。

前文说过，只有把钱掌握在自己手里才能掌握优势，所以在保证资金安全的时候，首要前提就是不能随便把钱交出去，俗称不见兔子不撒鹰，不见鬼子不上弦~~

从交易顺序上看，我们前后付款包括：定金、首付款、尾款、税费等几笔。可以说，除了最后交给国家的税费以外，前几笔款都存在着巨大的交易风险，每一个付款环节中都有人付出过惨痛的教训——不过人就是这么奇怪，即使看到身边人遇到麻烦，即使自己亲身遭受过损失，依然不会太长记性，也许不吸取经验教训才是人的本性吧 :_P

首先说定金。关于定金的涵义和规定是有严格法律规范的。

1、《中华人民共和国民法通则》第第八十九条第三项，当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金；

2、《中华人民共和国担保法》第八十九条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金；第九十条规定，定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约

定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效；第九十一条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十；

3、在《担保法》基础上，《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”，因此可以看出，定金是买卖双方之间约定的一种担保金，用于保证协议的履行，或者在一方违反合同约定时给于未违约（注

意，未违约不等于遵守约定，嘿嘿）一方的经济赔偿。如果协议顺利执行，则定金是作为合同款的一部分或者由买方收回。

与之相关，又容易混淆的是几个概念，包括“订金”和所谓“意向金”、“诚意金”等等。从律师的角度来说，建议大家不要跟中介或者房主玩这些文字游戏，没有任何必要，而且一但发生意外，受损失的还是自己。刚刚有一个网友，说他交了5万的所谓“诚意金”，然后房主随后就表示不卖给他啦。由于没有任何书面约定（只有一个收据），所以他也只能把这些钱要回来，不要说获得赔偿，他现在觉得能把钱完整的收回来已经算是万幸了。这就是一个典型的例子，约定不明而险些遭受损失。Lakey的建议是，不要上这些模糊的语言的当，特别是涉及到这么大额的资金时候。一些具体方法，以后有时间再说。此外，如果发生对方违约，要求双倍返回是买方应有的权利，也是应该维护的，调解不成的话直接前往法院诉讼，获胜的几率相当有把握——而且不用发愁执行问题，有房子在那放着呢，另外申请强制执行时候还不用交执行费~~~ :_P

第二笔大额款项就是首款。如果你是全款买房，这个首款其实也就是除去定金以外的余款；如果你还需要贷款或者转按揭，那么这个首款就是你除了定金和贷款额度以外，与房屋总价之间的款项。

不管是上述哪种情况，按照国家相关规定，以及为了保护交易安全，首款的支付有以下几个要求：

1、钱不能交给中介。由于首款金额巨大，所以很多中介利用办理房产证这段时间，将客户款项挪用，用于现金收房或者为其他客户提供垫资服务等。一旦发生问题，则用户将面临极大损失。2002年-2006年，北京恒基无限、北京坚石、北京佰家中介、北京立天基业、北京嘉士和等多家房屋中介被爆出挪用和截流客户房款的问题。而2006年天津汇众更是发生卷走客户3亿多元首款潜逃的事件，震惊全国。这些都是前人血淋淋的教训，我们没有必要再次重蹈覆辙——当然，这里说了也是白说，现在自信的人实在太多，而能听进别人劝告的太少~~ :_P2、正规中介应该有专用的客户资金托管账户。正是由于多次恶性事件，2007年1月22日，建设部、央行联合发布《关于加强房地产经纪管理规范交易结算资金账户管理有关问题的通知》，规定房地产中介必须通过银行专用账户结算交易资金，以保障买卖双方资金安全。随后，3月26日北京市建委公布《北京市存量房交易结算资金账户管理暂行规定》，规定房地产经纪机构或交易保证机构进行二手房交易，必须通过“专用账户”来划转交易资金。而这些机构设立的条件共有四项：熟悉房屋交易市场的相关法律法规和健全的管理制度，其信用档案无不良行为记录；注册资本应不低于100万元；缴纳100万元保证金；房屋行政主管部门规定的其他条件。不符合上述条件的房地产经纪企业从事存量房交易资金业务时，须通过“保证机构”划转交易资金。这个规定已经于4月15日生效，也就是说，目前凡是通过中介进行二手房交易，如果中介要求通过其付款，那么必须向买房人提供专用账户，否则买房人应该提高警惕，防止出现陷阱；

3、除了中介专用账户以外，银行、律师事务所和公证处也可以提供资金托管服务。目前在北京可以提供二手房托管的银行包括行、工行、建行、深发展、招行、民生、北京银行、兴业银行等八大银行。事实上，银行方面对于资金托管已经有很完善的流程，而且能够最大限度保证资金安全。不过银行托管的缺点是时间周期长，同时费用高。以建设银行为例，平均收费标准为托管资金总额的3.5‟，而且手续相对复杂，解除托管放款的时间长。相对而言，律师事务所的收费标准要大大低于银行，大多在2‟左右，同时放款手续简便灵活。通过公证处进行资金托管的，在房屋买卖中不是很常见，以后有机会再介绍。

3、尾款。实际尾款支付的问题同上述基本类似。通常，全部房款支付后，即开始办理房屋过户手续，而此时房款尚没有给到房主手中。只有办理完房屋过户手续、买房人拿到房本以后，才能够由各方一致确认，进行放款。这样才能避免出现钱财两空的局面。

在上述整个过程中，协议的重要性和严谨性再次提醒大家关注。如果你自己拿不准的话，最好是请教专业人士。

联系方式：lakey_zhao@hotmail.com

附：谈谈法律问题

我上大学时候，有一个老师叫“魏夫子”，以风趣睿智著称，曾经当选过北大十佳教师。他的语录在网络上也能找到，大家有时间可以看看，精彩程度未必比“老罗”差。魏老师有一个著名的观点，就是一般人都是在小事方面精明无比，而越是重要的大事往往越不会仔细考虑，而是喜欢冲动用事。这可以说是人类的一个弱点，也可以说是因为我们只有在小事方面由于经常遇到，而可以逐步积累经验；相反在重大事情方面，因为很少能经历，所以经验不足。

Lakey经常能遇到，第一次看完房，尚不清楚具体情况，就直接交出2万、甚至更多的“诚意金”（没有任何一部法律有这个规定，只能看做是当事人自愿，还好不是赠与性质^^）；看到（有人甚至都没看到）房产证复印件，就敢交纳超过10万的“首款”；至于将几十万，甚至100多万的房款，直接打到中介公司（甚至是中介公司员工）的账户上，更是屡见不鲜。我有时觉得很难理解，不知道是大家的家景都很富裕、不缺这点钱，还是大家都心地善良，认为我们都生活在“君子国”中？

事实仅从2005年以来，在水木网友里，被人骗走5万-10万房款的案子就至少在6宗以上；由于各种原因，造成50万以上房款被占用、被冻结而引发纠纷的，光lakey经手的就有至少3次。而上一篇中我曾经提到，2006年天津汇众更是发生卷走客户3亿多元首款潜逃的事件，震惊全国。这些都是前人血淋淋的教训，我们没有必要再次重蹈覆辙——当然，这里说了也是白说，现在自信的人实在太多，而能听进别人劝告的太少~~ :_P

正是因为如此，才有专业人士的价值。本科时候曾经听到一句话，在后来的十年当中，lakey也曾反复向别人讲，“法律不是保护所有人的，法律只保护懂法律的人”。房地产行业的合同，大部分都是格式合同，这些合同也是我的同行、大量资深律师做出来的。如果你只凭常识、甚至道听途说去应对，无异于赤手空拳的去面对武装分子。

假设你可以随意免费乘坐航班，但是每100架航班中，会有一架飞机上有炸弹。这时你还会去乘坐吗？也许你愿意承受风险，毕竟小于1%；也许你不愿意承受风险，因为这1%如果发生在你身上，就意味着100%的损失。我们现在所面对的环境其实就是这样。去年就消协处理的纠纷就在30000宗左右，今年北京市第一季度收到的中介投诉就超过1000起；同期上海主要城区法院受理的买卖纠纷数量就相当于去年下半年的总和。事实上在西欧、美国、日本等地，在不动产交易必须有律师介入，这个不但是商业惯例，在很多国家已经写入立法。

一定程度上，律师的作用同你购买的保险有些类似。我们虽然购买保险，但是实际谁也不希望这些事件真的发生，同时即使这些事件发生了，我们也希望能够能有一种补救手段和救济方式。律师的工作不仅有这些作用，还能提供更大的帮助——购买保险并不意味着事件

发生概率的减少，甚至可能增加发生的危险（有资料统计，不少人在购买保险之后，觉得有心理保障，反而有时会忽视安全）——而律师的工作，则是提前发现和预测风险的存在，找到和排除隐患，保障交易的安全，保证你（或者你家人）辛辛苦苦赚到的血汗钱，不会轻易受到损失。

你准备用10万块买一部昂贵的机车，当别人提醒你最好先用500块买顶头盔的时候，你会怎么回应？“好贵啊，没必要吧”，“大家都没带，不也没事情吗，何必多此一举”，“我听别人说，不戴也没事”，“10万块，对我来说是小意思啦，不用这么麻烦”„„

相信明智的你，会做出明智的选择。