利益衡量感想_什么是利益衡量
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姓名：万仁磊班级：法学0903学号：u200917232
北大方正案涉及利益均衡原则的感想
——结合中外三位法学家著作的感想
在分析和整理北大方正案件的过程中，我认识到在双方对“陷阱取证”合法性争执不定的导致案件久拖不决的情况下，法官运用自由裁量权需要引进一种利益均衡理论，提高法院裁判的质量和效率！
我的材料主要来源于：（1）法学院图书馆编号D90149的由邓正来翻译的博登海默的《法律科学与法律方法》。（2）法学院图书馆编号D90107的由杨仁寿编写的《法学方法论》（3）转引自沈宗灵《现代西方法理学》的庞德的《法理学》第三卷。（4）北大方正案的相关材料。
首先，利益衡量法作为一种分析和解决冲突的法学办法，其学术传统可以追溯到庞德的社会控制论。在他著的《法理学》中，他认为人具有双重本性：一方面是相互合作的社会本性，另一方面是个人主义的本性，因而就有不同的主张和要求。但是任何一个社会都不可能满足所有各种不同的要求，因而就导致了人们相互之间的冲突。在北大方正案中，当事人双方面对知识产权诉讼，双方利益发生矛盾和冲突时，这就体现了利益之间是有重叠的或冲突的，因此在制定、解释和适用法律时就会产生一些根本性的问题，“对这些利益如何估量，对它们如何评价?用什么原则来决定它们相互之间的分量?在发生冲突时，哪些利益应让位?”庞德主张一种进行利益衡量以解决利益冲突的方法，认为是以最小限度的阻碍和消费来尽可能满足各种相互冲突的利益，由于知识产权的特殊性，法官常常以为处于保护知识产权这一”最大的利益“运用利益衡量原则自由裁量案件。
其次，杨仁寿在《法学方法论》中，论述了，由衡量主体对冲突的利益进行比较、评价，权衡其轻重，并进行利益取舍的一系列活动。我国台湾地区学者在解释利益衡量时说：“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者于制定法律衡量各种利益所为之取舍，若立法者本身对各种利益业已衡量，而加取舍，则法义甚明，只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字。在北大方正案件中，由于我国现行法律对”陷阱取证“没有规定合法性与否，因此裁定时候应该摆脱规则束缚，从立法目的中予以取舍，这样才能在取舍之中最大限度的发挥法律目的的效用。利益法学创始人赫克也主张，法官“对立法者疏未虑及之处，应运用其智慧，自动审察各种利益，加以衡量。”他认为，“法官应该立于现有法律背景之下，充分发挥法官的自由裁量权，同时这种裁量又在利益衡量原则下指导进行。
再次，利益衡量的方法不仅仅在此种情况下使用，在任何一个案件中都会涉及利益的评价问题。在民事认证过程中，法官在很多情况下都需要充分发挥其能动性和创造精神，积极运用自由裁量权去分析评判证据，这就必然要进行利益衡量。法国学者惹尼(Geny)认为，法官的自由裁量权不应当根据那种不受控制的专断的个人感情来行使，而应当根据客观的原则来行使；法官应当努力在符合社会一般目的的范围内最大可能地满足当事人的意愿。北大方正案件中，认定事实是案件的核心，但是由于知识产权案件一般具有隐蔽性和取证难的情况下，被告对原告取证的过程提出是非法行为，也对公证机关的公证程序提出异议，这时候需要发挥法官的主动性与创造性。博登海默在《法理学：法律哲学与法
律方法》中也明确提出：“认识所涉及的利益、评价这些利益各自的分量、在正义的天平上进行衡量，以便根据某种社会标准去确保其间最为重要的利益的优先地位，最终达到最为可欲的平衡”。因此，利益衡量原则既可以看作是民事认证的一项重要方法，也可以认为是认证结果获得正当性和合理化的内在依据之一，法官在自由评判证据时应当以此为基本准则。所以在北大方正案件中，法院应该承认”陷阱取证“的合法性进而对整个案件进行定性。
最后，在经过课堂辩论和对几位法学家的著作阅读后，再深入结合北大方正案件的具体案情，我认为，在本案中，非法证据排除规则运用在认定是其上回涉及到实质公平和程序公平的权衡，还涉及到证据本身的重要性和案件的定性与社会影响。面对这些价值判断，法官都需要利益衡量，对各种价值选择进行取舍和判断，选择一种价值时不得不舍弃另一种价值，因此裁定时候应注重利益均衡，追求立法目的和效益的最大化！
从案件判决看，法官们应该从以下四个方面进行利益衡量：
第一，原告的”陷阱取证“方法是否违反公正原则和诚实信用原则。原二审法院对原告取证方式作出否定性评价的一个重要理由就是认为它有悖公平原则。但问题在于本案中的被告确实实施了盗卖原告享有版权的软件的行为，严重侵害了原告的知识产权，被告违法和侵权在先。原告的行为的确带有欺骗的意味，但原告毕竟是为了对被告的侵权行为进行防卫和反击才进行欺骗的。如果认定原告的行为违法，无异于使原告失去有效的防卫手段，使原告由于缺乏充分的证据而无从寻求司法救济，这对原告来说显然是不公平的第二，原告的取证方法是否适当。原二审法院认为原告取证方法不合法的另条理由是陷阱取证不是唯一的取证方法。判断原告的取证方法是否合理，是否为当时条件下合理、可行的取证方法，显然需要结合知识产权侵权纠纷的特点来分析。在知识产权领域中，侵权行为的隐蔽性强、易于实施，尤其是计算机软件，盗版者只要有适当的机会，复制起来非常简单，也不容易被权利人发觉。盗版者取得软件后，安装在自己的电脑中，放在自己的办公室，权利人很难接近，难以通过常规手段获取盗版的证据。而如果不能获得能够证明盗版行为存在的初步证据，权利人即使向国家工商行政管理部门举报，工商部门仅凭着权利人的怀疑也难以启动调查程序，若是请求法院实施证据保全，也会遇到同样的问题、面临同样的困境。所以，原告的陷阱取证虽然不能说是唯一可行的取证方法，虽然这一取证方法的合法性可能会受到质疑，但相对而言，却是一种具有合理性和可行性的取证方法，后来的事实也证明了这是一种行之有效的取证方法。
第三，哪一种选择有利于加强对知识产权的保护。否定还是认可原告的取证手段对知识产权的保护会起到截然相反的效果。如果法院最终认定原告取证手段违法，排除了北大方正以此种方法获取的证据，那就会使今后权利人获取证据更为困难，盗版者实施侵权行为更为安全，风险更小。其结果一定是侵权者欢欣鼓舞，弹冠相庆，而权利人则会垂头丧气，深感今后维权倍加艰难。
第四，认可这种取证方式是否会扰乱市场经济秩序。原二审法院否定原告的取证方式，还出于担心此种取证方式一旦蔓延开来，会对市场经济秩序造成破坏。但是这一理由并不充分。从我国当前的情形看，正是形形色色的侵害知识产权的行为扰乱了市场经济秩序，这种取证方式，使得权利人能够较为便利地获得侵权的证据，较容易得到法院的司法救济，这对侵权者无疑能起到相当大的威慑作用。这分明有利于维护市场经济秩序而不是扰乱市场经济秩序。也许有人会说这种取证方式会刺激盗版的需求，但这种担心也是不必要的，因为取证者虽然会向对方提出购买盗版软件的要求，但对方如果根本就没有盗版的意图，一定会对这一违法的要求严词拒绝。
附录：
以上就是普通法课堂辩论中队北大方正案的理解，其中在法学院图书馆里对邓正来老师翻译的博登海默的《法律科学与法律方法》以及杨仁寿老师的《法学方法论》由于时间原因只是对利益衡量衡量相关处查阅和引用，庞德的《法理学》在院图书馆和校图书馆里没有查到参考了学校图书馆网中文数据库中中国学术期刊网的相关文章，因此不足之处请老师谅解！
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