未取得商品房预售许可证_未取得预售证情况说明

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未取得商品房预售许可证情况下，认购书的法律效力 购房者在开发商还未取得预售许可证的情况下，和开发商签订的认购协议的效力问题，直接影响购房者能否要回定金或适用定金法则等法律问题的适用。

在理论分析和司法实践中基本上有以下几种观点：

一、在未取得商品房预售许可证的情况下，双方签订的认购书违反

法律的强制性规定而无效，开发商须返还定金。

该观点的法律依据是

1、《中华人民共和国城市房地产管理法》第45条规定：“商品房预售应当符合下列条件：

（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；

（二）持有建设工程规划许可证；

（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；

（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”

2、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条：“下列房地产，不得转让：

（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十八条规定的条件；„„”。第三十九条：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产是，应当符合下列条件：按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；

（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”

二、在未取得商品房预售许可证的情况下，双方签订的认购书仍然

有效，开发商主张认购书无效，其只需返还定金的主张不能成立，开发商应双倍返还定金。

认购书本质上为预约合同，与预售合同是独立的两个合同。况且认购书只是约定将来要签订预售合同，而并非已现实地签订了预售合同。取得商品房预售许可证只是商品房预售的法定条件，如果开发商没有取得商品房预售许可证，则签订的预售合同无效。此外，认购书作为特殊的担保合同，其成立和法律效力均不因预售合同的存在和效力而受影响，特别是认购书中独立存在的定金条款更不能因预售合同未能签订而失去法律效力。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

第二条 出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。