美国反垄断法的实践及启示_美国反垄断法的产生

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美国反垄断法的实践及启示

□ 李志刚 文/图

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反垄断法常被称为“经济宪法”，在市场经济国家，对维护一国公平竞争的市场秩序起着基础性作用。在美国，反垄断法被称为反托拉斯法。从1890年的《谢尔曼法》伊始，反垄断法的实践在美国已有120

多年的历史，有着较为丰富的执法经验。2011年5月，我作为中国法官代表团成员到美国华盛顿就反垄断法专题进行培训交流，本文就此行所得作一简要介绍。

美国的反垄断法，成文法还是判例法？

观念中，美国是典型的判例法国家，主要依判例而不是成文法规范裁判案件。但就反垄断法而言，则并非完全如此。在成文法规范方面，美国的反垄断法的主要规定包括：《谢尔曼法》、《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》、《罗宾逊——帕特曼法》等。美国反垄断法的具体条文的特点是抽象、高度概括，其优点是适应性强，缺点是操作性不够，特别是对核心概念未给出明确的界定，比如何为“垄断”，这给司法和执法带来了不少争议。对此，从美国反垄断法的总体实践看，仍然遵循了普通法的方法，即判例导向的解释方法，通过司法判决来发展垄断的认定标准和反垄断执法的原则。在这一过程中，法官，特别是美国联邦最高法院的法官，通过对裁判理由的详细阐述，确立了不少重要的反垄断规则，对反垄断法作出了积极的发展。

美国的反垄断法的实施机制

美国反垄断法的实施机制可以分为公共执行和私人执行。公共执行主要由司法部的反托拉斯局和联邦贸易委员会负责。二者在反垄断法的执法权限方面分工并不明确，甚至有所重叠。在长期的执法实践中，他们之间也形成了一定的协调程序，如果两个机构发现在进行同一项调查，通常会根据各自的专长、人力等因素来决定由谁来处理。比如联邦贸易委员会在制药、烈酒行业执法较为擅长，司法部对IT、红酒行业有所专长。但法律规定只限于司法部管辖的领域，比如银行业、电信业的案件以及反垄断刑事案件，只能由司法部管辖。司法部可以根据私人申诉、私人报告或者自己主动采取的审查，启动调查程序，如有必要，则会提起民事诉讼或者刑事诉讼。联邦贸易委员会有权直接实施《克莱顿法》和《罗宾逊——帕特曼法》，虽然联邦贸易委员会对《谢尔曼法》并没有直接的执法权，但根据《联邦贸易委员会法》

第5条的规定，其有权制止“不公平竞争方法”，这些方法已被解释为包括《谢尔曼法》所谴责的全部行为。其所处理的案件，通常的救济是停止令。联邦贸易委员会也有权对违法的民事处罚进行估算，但必

须是在此前曾对该行为做出了停止令，或该行为明显违反委员会规则。

私人向法院提起反垄断诉讼，被称为反垄断法的“私人执行”。据统计，美国90%以上的反垄断案件是由私人原告提起的。此外，各州司法部长也有权实施联邦反垄断法，常见的执法方式是代表本州居民提起诉讼。

反垄断司法的经济学基础

美国法院高度重视反垄断司法中的经济学基础，经济学理论的发展在一定程度上甚至直接影响到反垄断司法政策的导向。比如，上世纪30年代至60年代，反垄断经济学理论以哈佛学派的结构主义为主导，其基本观点是：市场结构决定企业行为，企业行为决定市场绩效。基于这一理论，反垄断司法主要遵循本身违法原则，依据企业行为本身来判断被告是否违法，而不用考虑行为的影响。到了70、80年代，芝加哥学派的效率主义成为反垄断经济学的主流，其主要观点是：效率是反垄断法的唯一目标，垄断并不必然是坏的，垄断也可以带来效率。因此，不能仅仅基于垄断的市场结构和企业行为本身而作出制裁，必须证明行为带来的效率损失大于对效率的提升。体现在反垄断诉讼中，效率抗辩成为重要内容。原告要取得胜诉的结果，不仅要分析被告企业所处的市场地位，而且还要对被告行为的社会成本与收益进行比较。在反垄断法的执法原则上，表现为本身违法原则的适用范围被大大限缩，合理原则成为主导。在个案的诉讼当中，双方的论辩和法官的裁决也离不开经济学理论的支持，经济模型、统计数据乃至据以论证的经济学理论，都会成为法庭论辩的重要内容。

让法官成为经济学家？

既然反垄断法与经济学有如此密切的联系，在反垄断诉讼中，还包含了大量的经济行为的定量和定性分析，那么，是否意味着法官必须对经济学理论有深入研究，才能对被诉行为是否违反反垄断法作出正确的判定？也不尽然。据介绍，即使在美国，从事反垄断审判的法官也并非经济学家。让法官成为经济学专家是不切实际的，要求法官运用复杂的经济分析来评价垄断行为也并不现实。对垄断行为和效果的经济分析，更多的是靠当事人聘请的经济学家来帮助实现的。法官可以要求经济学家以“有悟性”的非

经济学家所能理解的用语来举证，并对技术性证据辅以浅显的解释。

经济学家在反垄断诉讼中的地位与作用

经济学家在美国反垄断诉讼中的地位也经历了一个变化的过程。上世纪70年代，反垄断实践奉行的是结构主义原则，原告只要证明市场结构，即被告处于垄断地位即可，经济学家并非一定要参与到诉讼当中。但到了70年代末80年代初，法官开始更加关注原告的诉请是否具有合理的经济理由。现今，如果没有经济学家在反垄断诉讼中所起的核心作用，包括界定市场、论证行为的影响等，原告几乎没有胜诉的可能。通常而言，原被告双方都会聘请经济学家。但经济学家的专家资格也会成为双方论辩对象。此时，由法官对经济学家的资格进行审查，看其是否有经济学背景，并且专长于该案所处产业。

在庭前的证据开示程序中，经济学家根据当事人（包括对方当事人）提供的数据对事实进行经济分析，并据此提出意见。在法庭上，专家作证的内容主要包括相关市场的界定、对竞争影响以及进入壁垒等。一般而言，专家陈述完观点及依据后即不再发言。对方也可就采用数据的标准及理由向专家提问。通过质询事实基础，说明某些重要事实数据被忽略，以否定该专家结论的正确性和重要性。法官依据专家证言的可信度、专家专业水准的高低以及证据的重要程度及其他因素，作出最终决断。

反垄断司法的不确定性

司法判决要有确定性，不能似是而非，也不能凭空估计。但在交流中我们也发现，美国的反垄断司法实践中，在竞争效果的测定、损害赔偿的数额等方面，也面临许多不确定性的难题。这有多种原因。一是作为反垄断法基础的经济学理论具有不确定性，经济学理论中带有大量的抽象、假设乃至主观判断，因此，观点争论始终存在；二是经济模型的不确定性。反垄断诉讼中的大量经济分析是通过经济模型的方式来说明的，但模型中的核心数据（如边际成本）并非都能从会计资料中直接获取，只能依据其他相关数据推算。因此，即使在美国，反垄断司法实践也始终伴随着争论和质疑。

反垄断执法要审慎

我国反垄断法正式实施以来，人民法院受理的反垄断案件仅为十余件，并且尚未出现原告胜诉案件，这和理论界及实务界的期望似乎有一定差距。但据美国反垄断执法部门行政官员和法官介绍，反垄断案件也不是越多越好。反垄断执法对企业和特定产业都会产生重大影响，如果法官错判、判决采用的制裁措施不当或者造成反垄断法的过度实施，不仅不能促进竞争，还会妨碍竞争，损害市场效率和消费者福利，甚至危及整个产业的存亡。在美国的反垄断诉讼中，原告的胜诉比例也不是很高。不少案件以和解的方式结案。

轶事

在美期间，我们居住的地方离美国国会只有十分钟的步行距离。但由于培训交流的公务安排活动很满，我都未能有机会到国会大楼前留影。离开华盛顿的前一天，公务活动结束已近晚上7点。我拿着相机匆匆赶去，希望在这标志性建筑前留影。当我来到空旷的国会山前的广场时，并没有几个过往的行人，请谁帮我拍照呢？正好不远处有两位警察，想到国内常言“有困难找警察”，我便上前请其中一位帮忙。但结果让我有点失望，警察认真地说：“抱歉，我们不能帮你拍照，因为我们正在执行公务，你可以请其他人帮你照。”虽然被拒绝，但他们给我的理由是正当的，因此，我愉快地接受，并表示理解。

细细想来，其中体现的细微的执法理念差异，也许同样是我此行的收获之一。各国法律制度的实施各有不同文化、经济制度的背景。在反垄断领域中，美国经历了由自由竞争的市场经济发展到逐步出现垄断的过程，反垄断的对象主要是在竞争环境下成长起来的私营企业。而我国的市场经济是由计划经济转型而来，面临的问题更多的是行政垄断、国企垄断，甚至还包括外企垄断。在反垄断法实施的过程中，我们不能不考虑这样的制度背景和经济现实的差异。

（作者单位：最高人民法院办公厅）