银行法律风险之防范商业贿赂犯罪(一)法律解读_商业银行法律风险分析

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银行法律风险建议之防范商业贿赂犯罪

（一）商业贿赂犯罪法律与重点提示

一、商业贿赂概念与表现形式

商业贿赂是指商业活动中，经营者为销售或购买商品，提供或者接受服务而采用的给予对方或者个人财物或其他利益的行为。主要表现为以下方式：

1.在帐外暗中给付和收受回扣。即经营者暗中从帐外向交易对方或其他影响交易行为的单位或个人秘密支付钱财或给予其他好处的行为。

2.给付各种名义的手续费。主要是货币现金包括人民币、外币等，手续费名目繁杂，形式多样。如劳务费、信息费、咨询费、顾问费、辛苦费、奖励费、赞助费、红包、礼金等。

3.提供有价证券。包括债券、股票、股票认购券、代金券、信用卡、高级娱乐场所会员卡、折扣券等。

4.报销费用。给对方代理人（经办人）报销各种不该报销的费用。

5.提供其他各种物质利益。如提供住房、汽车、工艺品、收藏品、高档生活用品，送干股，进行经济担保，设立债权，提供豪华旅游等。

6.非法附赠。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条明确规定：“经营者在商品交易中不得向对方单位或者个人附赠现金或者物品，但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。违反前款规定的，视为商业贿赂行为。”因此，经营者在商品交易中向对方单位或者个人附赠现金或者物品的，数额超过正常数额的，为商业贿赂。

7.非法佣金。中间经办人不具有合法经营资格的，不能接受佣金。这一特征是划分佣金和商业贿赂的重要依据。例如，“医托”取

得的“佣金”不能算作佣金，该行为只能属于商业贿赂。此外，给予和接受佣金都必须如实入帐，不如实入帐的，也可以构成商业贿赂行为。

8.提供各种非物质性利益。如性贿赂，帮助介绍职业，调动工作，迁移户口，提供出国机会等。其中性贿路已经成为一种特殊而且比较典型的形式。但对于采用非财产性利益进行贿赂的案件能否认定构成贿赂犯罪，理论上与实践中均存在不同认识。

二、商业贿赂涉及的罪名（从受贿行为角度）

1.受贿罪

刑法第三百八十五条：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。

刑法第一百六十三条第三款：国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照受贿罪的规定定罪处罚。

刑法第一百八十四条第二款：国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员有前款行为的，依照受贿罪的规定定罪处罚。

2.非国家工作人员受贿罪

刑法第一百六十三条：公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，构成非国家工作人员受贿罪。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以非国家工作人员受贿罪论处。

刑法一百八十四条：银行或者其他金融机构的工作人员在金融业务活动中索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，或者违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

3.单位受贿罪

刑法第三百八十七条：国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，构成单位受贿罪。

三、认定标准

1.对“利用职务上的便利”的认定标准

是指利用本人职务范围内的权利，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认为是利用职务上的便利为他人谋取利益。

2.对“为他人谋取利益”的认定标准

为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为，只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。为他人谋取的利益是否正当及是否实现，不影响受贿罪的认定。

当行为人利用本人职权或地位形成的便利，通过其他国家工作人员职务上的行为实施贿赂犯罪时，应注意必须是为请托人“谋取不正当利益”。

3.对“财物”的认定标准

商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一定应全额认定为受贿数额。

4.犯罪主体身份的认定标准

商业贿赂方面的犯罪属于身份犯，即构成受贿罪和非国家工作人员受贿罪的主体必须是法定的特殊主体。一般而言，构成受贿罪的主体应具有国家工作人员的身份，或在国有单位从事公务，或接受国有单位委托在非国有单位从事公务。构成非国家工作人员受贿罪的主体则包括在公司、企业或者其他单位的工作人员。

（1）受贿罪的犯罪主体

① 国家工作人员；

② 国有公司、企业、国有金融机构或者其他国有单位中从事公务的人员；

③ 国有公司、企业、国有金融机构或者其他国有单位委派到非国有公司、企业、非国有金融机构以及其他单位从事公务的人员；

（2）非国家工作人员受贿罪的犯罪主体

① 公司、企业或者其他单位的工作人员；

② 银行或者其他金融机构的工作人员。

四、追诉标准

涉嫌下列情形之一的，应予立案：

1.个人受贿数额在5千元以上的；

2.个人受贿数额不满5千元，但具有下列情形之一的：

（1）因受贿行为而使国家或者社会利益遭受重大损失的；

（2）故意刁难、要挟有关单位、个人，造成恶劣影响的；

（3）强行索取财物的。

前述“不满”是指接近该数额且已达到该数额的百分之八十以上。

五、量刑标准

法院在对犯有受贿罪、非国家工作人员受贿罪的被告人进行量刑时，充分考虑犯罪数额和犯罪情节等因素，并在司法实务中形成了一定的审理思路。

一般而言，个人受贿5000元，基准刑为有期徒刑一年，每增加1000元，刑期增加一个月；犯罪情节严重的，以5万元基准刑为有期徒刑七年，每增加840元，刑期增加一个月。个人受贿5万元的，基准刑为有期徒刑五年，每增加1000元，刑期增加一个月。个人受贿10万元的，基准刑为有期徒刑十年，每增加2500元，刑期增加一个月。索贿的，比照受贿重处10%。

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山东德衡律师事务所

二〇一一 年 五 月