国家法律与社会“活法”的冲突法理学分析_法理学材料分析题答案

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作者简介：赵子萱，中南民族大学法学院本科在读。【摘要】我国现行法律大都是从西方较发达的法治国家舶来并加以不同程度的改造而制定的，但因东西方截然不同的文化背景，导致法律在处理纠纷 时，不同程度上与我国的社会实践相脱节，为弥合两者的裂痕，当代法治应该积极对传统的儒家文化予以回应。本文以我国现行法律规范与柔性儒家规范存在的主要 冲突为切入点，提出儒家活法的竞争与干扰是冲突形成的表层原因、文化不同是冲突形成的根本原因的观点，最后得出我国应通过制度构建的方式对儒家活 法予以回应的结论。

【关键词】基督教文化；儒家文化；法律传统；冲突；纠纷

一、现行法律规范与儒家活法的冲突

1840年鸦片战争后，古老的中国一步步丧失了独立的主权和领土完整，内外交困的情形下，传统的中华法系以不足以解决现实问题从而逐步走向解 体。西方的逐渐强大深深刺痛着脆弱中国的神经，致使在一段时间内，中国知识分子普遍对西方文明高看一眼并试图摆脱落后的儒家文化的束缚。然而无论是清 政府短时间内颁布大量法律和单行法规，还是新文化运动对儒家文化进行全面、猛烈的抨击，亦或新中国成立后再一次大张旗鼓地打倒孔家店，都没能使儒 家文化退出历史舞台。这一现象意味着对本土文化反对的越是强烈，就越体现了中国人接受外来文明时在心理上存在巨大障碍。因为那些属于民众法而不仅仅是法 学家法的旧法依然生存于现代制定法的单薄的表层之下，它支配着民众的行为和法意识。[1]尽管我国社会主义法制体系已逐步建成，可是儒家活法 由传统儒家所倡导并内化为人们所广泛践行的柔性社会规范及其构造的事实与秩序[2]依然在我国司法实践及人们日常解决纠纷中发挥着重要作用。现代法律 规范和儒家活法构成了调解我国社会纠纷的双重机制，但作为不同文化土壤所培育出的社会纠纷解决模式，两者在实际运行中并非相辅相成，而是处于相互竞争 状态。法律规范和儒家活法的冲突主要体现在：

（一）法律信仰与的人治依赖冲突

西方国家由于宗教传统和人文理性的双重支持，形成了公民对法律的普遍信仰。法律全面保护公民各项权利、限制政府权力，引导着社会生活方式，构 建出了一种良性的社会秩序。我国尽管从清末引进西方现代法治理念至今已有一百余年的时间，可是人们却仍未建立起对法律的信仰，纠纷中倾向于选择人治的 解决方式的现象仍普遍存在。一方面，从我国传统社会的民众心态来看，人们通常认为博得了掌权者的同情和认可，就可以胜券在握。我国自古行政与司法合 一，而政治权力是万能的，掌握了政治权力的官僚，被称作‘父母官’，社会生活中的各种事务，无所不管。[3]行政长官手中的权力作为凌驾于一切约束之 上的力量，可因其个人的是非判断标准而左右事情结果，所以人们一旦蒙受了不能容忍的冤屈，就会向他们的父母官喊冤、寻求救助。另一方面，从司法实践来 看，我国行政权缺乏对司法权的尊重，行政权过多干涉了司法权的独立运作，而干涉的原因往往又产生于某个领导或几个领导对事件的看法、态度，甚至存在行政机 关发函、批条指导司法的现象，行政机关这种做法无疑向人们传达出行政权事实上高于司法权的信息。因此当纠纷产生，当事人自然希望通过获取行政人员的重 视和同情进而以行政手段来解决问题，对人治的依赖也便有了产生和存在的空间。

（二）司法公正与差序格局的冲突

（三）主张个人本位与忽视个人权利的冲突

西方社会对个人权利的重视最早体现在1628年的《权利请愿书》，之后个人权利与生俱来并不容侵犯的思想便在整个西方世界确立起来。相比之 下，中国老话有国之本在家及积家而成国之说。在法制上，明认家为组织单位，中国所以至今被人目之为宗法社会者，亦即在此。[8]在这种由单个家庭 构成宗族，又由宗族构成国家的传统模式中，个人权利自始至终都被湮没在家庭、宗族乃至社会利益之中。而就我国现今的法制状况来看，国家法律对个人权利的保 障仍处于较低水平，人们对自身利益的重视程度和为维护个人权利所做的斗争仍远逊于西方社会，个人利益往往作为较小社会利益的牺牲品，得不到应有的尊重和保 护。

二、冲突的表层原因儒家活法的竞争与干扰

【案例】山东省l县h村有一建材厂，由钱某从贾某手中转包而来，转包时正值贾某和卢某（建材厂上一任承包人）承包费纠纷的诉讼期间。在贾某和 钱某建材厂交接当日，卢某雇佣王某等一群地痞迫使建材厂停止经营，并声称建材厂是自己的，以后由自己经营。钱某几次试图与卢某交涉，但卢某均予拒绝，后钱 某找到陈某（卢某的同村，在村里较有威望并且在l县行政部门担任重要职务），在陈某协调下，卢某给钱某回了电话，但仍坚持今后建材厂由其经营。由于建材厂 无法正常经营，钱某多次报警，但因镇派出所领导与地痞王某私人关系密切，所以每次出警均不正面处理情况，一旦认为不会发生恶性斗殴事件后便匆匆离开。无奈 之下，钱某到法院起诉，要求确认建材厂的经营权归属，法院以卢某和贾某关于建材厂承包费一案并未审理完结为由，拒不受理。之后钱某又到县政府信访办公室反 映情况，但信访办公室以该案不属于其受理范围、镇派出所行为合乎法律规定为由拒绝受理。本案例发生于2012年8月，至今也没能得到妥善解决，建材厂仍处 于停止经营状态。

虽然案例中的纠纷时至今日也没能妥善解决，但我们仍能从中看出儒式社会中，人们解决纠纷所采取的方式遵循由缓和到激烈的规律，最后甚至可能演变成用暴力解决问题。当事人选择解决纠纷的方式通常遵循以下顺序：

（一）忍让

忍是传统社会对人的道德要求，是衡量一个人道德高低重要尺度，同时也是儒式社会中人的一种智慧的生存方式。尤其当纠纷发生在亲人、朋友、上下级、邻里之间时，碍于双方的情面以及今后的相处，个人通常倾向于顾及表面上的和谐融洽避免正面冲突，从而选择忍让的方式化解纠纷，但当纠纷的痛苦超过 个人能够承受的最高限度时，协商成为人们的接下来的解决方式。

（二）协商

协商是一方既不愿承受全部损失又不愿将矛盾、成本扩大而选择的一种合作方式。和谐、无讼、息讼的观念根植于人们的观念里，这种方 式最大益处是可以和平地就争议内容达成一致，达成的合意也更容易被履行。至于协议内容则可以根据纠纷的实际情况而定。商不必拘泥于特定形式也不需借助他人 的帮助，双方交涉起来灵活方便，同时节省了时间、金钱等其他方式所必须耗费的成本。这种纠纷解决方式在熟人社会里最为常见也最为有效。

（三）求助第三方

当纠纷已不能凭借个人能力得以化解时，儒式社会的人通常倾向于寻求比自己更具权威、更有面子，亦或是纠纷中的双方都认可的人来主持公道、化解纠纷。这些有一定话语权的人介入纠纷后，通常会要求双方给我点面子，这时候发生冲突的当事人便能够以保护仲裁者的面子为理由，放弃敌对姿态且不会 丧失面子。[9]在这个过程中，调解人的主要目的不是对是非做绝对公平的评断，而是平息双方事端。同时，其所依据的是社会认同的伦理道德观念而非生硬的法 律。

案例中，陈某就担任了权威第三方的角色，至于最后第三方的提议是否被双方接受，则取决于两种利益竞争结果：如果通过第三人调和获得的利益 与坚持自己想法所获的利益相差不大，人们通常会基于情面的考量而接受第三人提议；如果舍弃的利益与自己能争取到的利益相去甚远，大多数人还是会委婉拒绝第 三方提议。

（四）诉讼

诉讼的结果虽然具有最高效力和强制性，但这种方式却并不为人们所信赖。案例中，钱某即是在陈某介入后无法达成共识的情况下才开始尝试用司法途 径。人们不愿选择诉讼途径的原因，一方面，司法人员往往因为人情、面子、关系、伦理道德等儒家软规范的干预做出与事实不符的裁判；另一方面，诉讼花费 的时间成本过于高昂，使得当事人耗不起。

（五）信访

由于人们的权力大于法律的感性认知和领导会为民做主的清官情结传统心理倾向，很多人会跳过诉讼环节，直接选择信访方式。即便事先选择了诉讼方式，通常二审裁判就意味着司法途径的穷尽，此时不服二审裁判的当事人便试图用信访方式推翻原裁判，重新启动司法程序。

三、冲突的根本原因迥异的文化背景

（一）基督教与近代法律的形成 1.基督教的地位

公元380年，基督教在罗马被定为国教，且伴随着罗马帝国的日渐分崩离析而获得了长足发展。中世纪的基督教掌控了欧洲大部分社会资源、政治权 利、经济权利，成为整个欧洲的精神核心。如果说古罗马时期，世界国家的行政统一依靠的是以理性主义为核心的古希腊罗马文化与罗马军队的强大武力，那么 中世纪西方世界的精神统一则完全依赖于以罗马教会为中心的基督教影响。[10]正是基督教利用其一千多年万流归宗的绝对统治地位，才有能力运用经院哲学的 方法建立其系统的法律体制，传承罗马法的法律传统，继而又孕育出灿烂的西方现代法律精神。2.基督教与法制

法制，相当于英文中的legal system，一是指法律制度的简称；二是指法律的体系、体制与构架的整体。[11]在西欧封建制度下，人们聚居在一个个孤立的庄园中，庄园实际上就是 一个个独立的小国家，彼此独立使得在不同庄园之间出现了纷繁多样、相互抵触的习惯和法令。很少有法律是成文的。没有专门的司法系统，没有职业的法律家阶 层，没有专业的法律文献。法律没有被有意识地加以系统化。[12] 在政权与教权处于激烈的斗争中，两者都急需寻找到支持自己具有最高权威的证据。直至11世纪末查士丁尼法典在意大利被重新发现，教会终于找到 了可以扩张自身权力于无形的方式制定法律。1075年教皇格列高利七世颁布《教皇敕令》，宣布唯有教皇一人具有制订新法令的权力，之后颁布大量法令并 对教令、法令进行系统性的汇编、编纂，形成了欧洲历史上第一个系统的法律体制。教会法律体制的日渐完备，迫使与之对立的世俗社会立法的发展，两者在互相对 抗和互相影响中使各自的法律体制越来越完善。3.基督教与西方法律传统

中世纪教会与世俗近千年的权力之争产生了西方重要的权力制衡理念，直接导致了近代西方分权制衡传统的形成。主教叙任权之争是教俗之争的典 型体现。主教叙任权之争是指教皇和君主争夺授予神职人员高级神职的权力的斗争，授权意味着地位高者赋予地位低者以权力，直接反应了教权和君权的高低。而在斗争中，双方都渐渐感到任何一方都无法取得完全的胜利，终于在1122年双方订立沃尔姆斯宗教协定达成妥协，于是，历时数十年的主教叙任权之争，暂时 告一段落，教皇的权势已发展到足以与皇权对抗的地步。[13]从此，确立了中世纪西欧约分权局面，教会需要节制地行使自身权力以给予君主足够尊重，而君主 也必须通过承认教会行使教权的效力以换取教会对君权的认可，这对近代西方分权制度的发展有深刻影响。教权与君权的司法管辖权之争还确立了法律至高无上的地位及民众对于法律的信仰。一方面，教会以法律、法令形式宣扬自己享有具有不容质疑的权 力，君主无力控制教会，因此必须承认这些律令并对自己加以束缚，反之教会亦然。在教会和世俗世界不断斗争和妥协中，法律超越教权和君权的权力载体被共同认 可，获得了至高无上的地位；另一方面，中世纪形成了上帝即法律、国王应以上帝与法律行事的法制观，[14]法律因为和上帝、宗教相联系而被赋予了神圣 性，唤起了民众最感性和虔诚的信仰。

在中世纪，大学对同样对西方法律传统的形成起到了至关重要的作用。诚然，大学的兴起与西欧社会生产力的发展分不开，但与此同时，也与早期基督教会学校 的影响和教皇的支持与控制离不开。[15]大学对西方法律的意义在于：第一，大学中经院哲学研究方法调和了权威典籍和现实的矛盾以及教规、法律、习惯等规 范方面的矛盾，成为教会法律体制和世俗法律体制形成的催化剂；第二，大学里法学作为一门专业学科，浓厚的学术氛围诞生了大大促进了法学理论的发展，为近代 西方法律的发展提供了基础性理论材料；第三，大学培养出一大批的学者和法律职业者，他们对法律制度、法律命令和法律判决做出精确的阐述，形成了西方由专职 人员上从事法律活动的传统。

（二）儒家传统社会规范

随着罗马帝国的灭亡，欧洲进入发展缓慢，有些学者甚至用停滞、倒退来形容的长达一千多年的中世纪，中国却踏上了独尊儒术通向文明巅峰的康 庄大道。因此在基督教孕育与之传统相契合的现代法律文明时，中国的儒家伦理道德规范已经发展为调节人与人关系的成熟的社会规范，也正是在传统社会规范、价 值取向、情感取向两千多年的影响下，才形成了上述儒家活法纠纷解决方式。1.亲亲法则及其衍生规则

（1）亲亲。儒家经典中最能体现出其对人的理想人格的要求的莫过于仁字，孔子认为仁就爱人，可是仁者之仁却不是平等的施于任何人 的，而是仁者，人也，亲亲为大。[16]也就是爱自己的亲人、亲族才是最大的仁。《孟子·尽心上》又以亲亲，仁也对仁和亲亲的关系加以重申，并提 出君子之于物也，爱之而弗仁；于民也，仁之而弗亲。亲亲而仁民，仁民而爱物的论断，同样认可了爱有差等的观点。由此一斑可窥见在儒家文化中，血缘关系 是所有爱的伊始，亲亲是一个人成为仁者要具备的首要条件。亲亲理论一方面揭示了爱的自然倾向，认可并提倡爱有差等的行为方式，另一方面也为中国人的偏 私提供了最原始的土壤，并以己为中心由血亲推及姻亲、由家庭推及宗族，然后一层层向外扩散开来，最终形成以亲密关系维系的私人道德来支配个人行为的处事方 式。亲亲法则是导致我国司法腐败、权利滥用的最重要原因之一。

（2）人缘之亲。虽然孔子的泛爱众涵盖了亲人、熟人、陌生人，孟子将老吾老及天下之老，幼吾幼及天下之幼[17]视为推行仁 心的方法，但亲亲却仍为仁者爱人提供了依亲疏关系而定的特殊次序。亲人与自己通过血缘关系产生的爱因为合乎人的本性而上升为一种道德要求，而熟 人较之陌生人同样会使人产生合乎本性的情感倾向，这种倾向具有以亲亲的道德要求所衍生出来的道德性。荀子说：友者，所以相有也[18]，意思是朋 友就应该相互帮助、庇佑。因此，以人际交往方式获得的人缘之亲不但以其道德性获得了社会民众的认可，更因其可以为关系中的彼此带来实际的利益而被人们 广泛践行。2.尊尊

尊尊法则是儒家伦理根据人的不同角色划分了尊卑，要求在君臣、贵贱、父子、夫妇、长幼、上下之间遵循应有的秩序和等级。《礼记·大传》里 云：亲亲也、尊尊也、长长也、男女有别，此其不可得与民变革者也，指这些伦理规范是颠扑不破的真理，是不可以被变革的。尊尊法则形成了中国人在交 往中服从、尊敬地位高者的传统。

传统社会里，受尊崇的人一般分为三类，如孟子所言：天下有达尊三，爵一，齿一，德一。朝廷莫如爵，乡党莫如齿，辅世长民莫如德[19]，揭示了普天之下唯有社会地位高、年纪长、德行高的三类人应被世人所遵从，且这种排序不是一成不变的，会因场合不同而进行相应变通。儒家文化赋予了君王、一 切贵族、官吏地位的天然优越性和特权的正义性，强调社会等级，要求人们辨尊卑，别等级，使上不逼下，下不僣上[20]。而宗族内部尊尊和亲亲 是互相渗透的，在父为子纲和亲亲父为首的伦理和情感双重要求下，确立了家庭内部父亲的最高权力，且随着家庭扩张为家族，父权被不断上移并最终集中在年龄最 长的男性手中，这名男性长者便拥有了维持宗族内秩序、判定是非、教化年幼者的权力。儒家主张以德治国，德高望重之人被视为人格典范，以至于曾子面对达 官显贵时有彼以其富，我以吾仁；彼以其爵，我以吾义，吾何慊乎哉[21]的自信。有德之人不但赢得了普通民众的尊重和信任，同样使君王贵德而尊 士。中国人愿意求助权威第三方化解矛盾以解决纠纷的方式便是在这一基础上建立起来的。

3.人情、恩情、面子与报

人情是儒式社会所特有的可以根据人的主观感受而改变亲疏程度的人与人之间的社会关系，主要指一种私交状态下的感情，即所谓交情或私交。[22]人情最初指人喜、怒、哀、惧、爱、恶、欲，七者弗学而能[23]的基本情感，但随着社会生活的日趋复杂，人与人的关系由家庭扩大至家族、部落、群体、社会，人情演变为人与人交往中的情分，并在亲亲差序格局及尊尊等级秩序的儒家社会伦理和道德要求中找到了其存在的重要性和合理 性，发挥着为关系中的彼此带来持续利益的作用。但人情本质上是一种用于交换的社会资源，是应该投我以桃，报之以李[24]的。欠了别人的人情就得找一 个机会加重一些去回个礼，加重一些就在使对方反欠了自己一笔人情。[25]来来往往，维持着人和人之间的互助合作。

人情有轻、重之分，人情轻，接受者往往亏欠感较弱，而重的人情则成为恩情，儒家要求人知恩图报、以德报德。[26]《礼记·曲礼》云太 上贵德，其次务施报。礼尚往来，往而不来，非礼也；来而不往，亦非礼也。人有礼则安，无礼则危，由此看出报恩已不单单是一种礼节，而是通过礼的要求 上升为蒙恩者的义务。

儒式社会中与人情关系最紧密的是面子，两者往往不加以区分地作为人际交往的规则，被统称为中国人的人情面子观。对上述尊尊中所提及的地位高、年纪长、德行高这三类人，因为其身份，人们往往应无条件的给面子。

人情、恩情、面子及各自对应的回报构成中国人交往中的柔性规范，成为儒式社会人际关系的调节器。人们对这些规则的回应直接决定了今后彼此关系的走向，可以将双方关系拉得更近亦可造成双方关系的破裂，因此人们热衷于遵循这一规则来维持双方的亲密关系以进行社会资源交换。

4.规范及规范间的调和剂和

和是儒家文化追求的核心价值，儒家思想的一整套伦理社会规范实际上都是对万物并育而不相害，道并行而不悖[27]这一和谐状态的追 求。孟子指出天时不如地利，地利不如人和[28]，与人日常生活关系最密切的莫过于人与人社会生活的和谐，而万事以和为贵[29]不但是儒家伦理 道德对人们的要求，也是儒家伦理道德规范间的调和剂。

按照孔子的观点，人生于社会之中，不会单独发达，个人依赖于群体的和谐和力量，因此人们普遍接受牺牲小我换取大环境的和谐和利益的利益交 换交换法则。[30]传统社会中，维护人际关系的和谐是人们从小耳濡目染形成的心理倾向，当冲突出现时，人们通常会选择忍让的方式化解冲突。这也致使传统 社会里的人们是厌讼的，因为一旦通过打官司的方式解决纠纷，就意味着双方关系的彻底破裂，从而违背了人们追求和的夙愿。

四、我国法律对传统的应有回应 霍姆斯说，法律的生命不是逻辑，而是经验。对于传统中国来说，我们的逻辑是人人亲其亲，长其长，则天下平[31]；我们的经验是遵从 圣人所倡导的一整套伦理道德规范便能判断对错，决定进退；我们的法律为礼制保驾护航，凡礼之所去，便是刑之所取，失礼入刑，相为表里 [32]。但纵观现代法律制度的构建过程，现代法制既不符合儒式社会传统逻辑，又抛弃了先前解决纠纷的经验，更没能有效避免儒家活法给国家法律施行带 来的重重阻碍，致使我国司法系统不独立、易滋生腐败，且法律运行成本高。

诚然，儒家活法中有些软规范与现代法治精神相悖，但并不能因此就对传统文化全盘否定，甚至在立法过程中忽视其存在。一个民族文化的改变是 缓慢、渐进的，这意味着现行国家法律将长期将面临儒家活法的竞争和干扰，忽视其存在只会陷入国家法律与社会实际需要相脱节的窘境。更为重要的是，一个 民族的文化潜移默化的渗透社会生活各个方面，法律脱离了其文化基础，便成了无源之水、无本之木，难以获得生命力，也不能为人们所信仰。因而我国立法应当积 极对儒家文化予以正面回应，一方面利用人们广泛认同的活法来化解社会纠纷，另一方面则要最大约束活法与现代法精神相悖的内容所带来的负面效果。通 过法律，尤其是程序法来构建国家法律与活法间的桥梁，弥合两者裂痕，有效化解社会矛盾。至于如何约束活法的负面效果，这里限于文章篇幅，另辟文论 述。