《最高院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷适用》朱树义_最高院施工合同纠纷

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二、律师办理土地使用权转让案件应注意的操作问题

（一）关于土地使用权出让合同纠纷应注意的操作问题

1．解释对土地使用权出让的指导思想是，土地使用权出让人虽是县级以上人民政府土地管理部门，是行政管理单位，但其签订的出让合同是作为民事主体实施的民事法律行为，行政主管部门成为合同的民事主体。如发生纠纷，行政主管部门也就成为民事诉讼主体，按出让合同的约定承担民事权利义务。

2．土地使用权出让行为作为民事法律关系，其中交织有行政法律关系，解释按平等主体的法律关系作出相应规定：

（1）解释第2条规定，开发区管委会是行政下属单位，其作为出让主体签订合同无效。该条规定，如起诉前获政府主管部门追认可认定有效，需注意“追认”是民事行为；

（2）解释第3、4、5条规定，当政府主管部门在土地价格确定、未依法审批土地出让、规划用途调整等引起纠纷时，纠纷性质具有民事和行政法律关系的双重性，解释赋予受让人作为民事主体通过民事诉讼方式解决争议。

（3）对纯行政行为，例如因法定事由主管部门强制收回土地的行政行为，解释不作规定，与解释强调调整对象为民事主体的指导思想相一致。（行政纠纷）

3．既然土地使用权出让合同属于民事法律关系，则出让人即便根据行政主管部门的意志需要取消出让合同的，除发生战争等涉及国家根本利益的重大变故，出让人仍应对取消出让合同给受让人造成的损失承担民事责任。

4．对与土地使用权出让合同同时存在的行政法律关系，律师可根据案情需要采取先民事后行政，先行政后民事或者边民事边行政的不同诉讼策略，使当事人取得主动或解决取证的困难，使委托人合法权益得以有效保护。

接

（二）关于土地使用权转让纠纷应注意的操作问题

3．解释第10条对一地数转的行为设定了全新的处理原则，针对不同情况的四项原则具体表现为：（不讨论这个司法解释对不对）

（1）登记原则：由先办理不动产物权登记者的受让人先取得；

（2）占有原则：由先行实际占有投资，开发的受让人先取得；

（3）公平原则：由先支付受让土地款的受让人先取得；

（4）诚信原则：由合同依法成立在先的受让人先取得。

4．对转让合同缺乏生效条件的不直接确认无效，而是通过允许补正或以其他判断标准使之有效或作有效处理：

（1）解释第11、12条规定划拨土地使用权转让未经批准无效，其补救措施是，只要在起诉前转让获得批准并办理出让手续的，应认定有效；转让双方的合同也随之有效，其土地转让的性质按补偿合同论处；

（2）解释第13条规定划拨土地使用权转让未经批准，但受让人具有使用划拨土地的资格，受让人以自己的名义在起诉前已办妥批准使用手续的，转让双方的合同作有效处理，并认定其性质为补偿合同。

（三）关于合作开发房地产合同纠纷应注意的操作问题

1．房地产合作开发合同无效认定的范围被明显缩小，按解释不轻易认定合同无效的新规定，合作开发合同只有两种情况可认定无效，但均允许其在起诉前补正，补正即有效：

（1）解释第15条规定，只有合作双方均无开发资质的合同无效；

（2）解释第16条规定，用于合作开发的划拨土地未经批准无效。

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