著作权法案例_著作权法案例分析

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版权登记须知

依据《中华人民共和国著作权法》，保护的作品如下：

1、文学作品；

2、口述作品；

3、音乐、戏剧、曲艺、舞蹈作品；

4、美术、摄影作品；

5、电影、电视、录像作品；

6、工程设计、产品设计图纸及其说明；

7、地图、示意图等图形作品；

8、计算机软件；

9、法律、行政法规规定保护的其他作品。中国公民、法人或者非法人单位的作品，不论是否发表，均享有著作权。外国人的作品首先在中国境内发表的，依照该法享有著作权。外国人在中国境外发表的作品，根据其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有著作权，受该法保护。著作权的保护期限为自然人作者终生及死后的50年，法人或非法人单位的作品为首次发表后的50年。

版权登记申请所需资料：

1、作品登记表一式二份，加盖公章或签字；

2、权利保证书一式二份，加盖公章或签字；

3、作品（音像制品）登记申请书一式二份，加盖公章或签字；

4、作品样本一式五份（美术作品）；作品样本一式二份、原件（手 稿）一份，核实后返还（文字作品）；

5、若申请者为作者（自然人），提交作者有效证件.为什么要进行软件著作权登记？

答：理由如下：

1、通过登记机构的定期公告，可以向社会宣传自己的产品。

2、在发生软件著作权争议时，《软件著作权登记证书》是主张软件权利的有力武器，同时是向人民法院提起诉讼，请求司法保护的前提。

3、在进行软件版权贸易时，《软件著作权登记证书》作为权利证明，有利于交易的顺利完成。同时，国家权威部门的认证将使您的软件作品价值倍增。

4、《软件著作权登记证书》是您软件编程水平的客观反映，国家权威部门对您编程能力的认可将使您在求职应聘时更加自信。补发或换发软件登记证书申请

1、申请人身份证明（1）、法人或其他组织身份证明--企业法人: 营业执照副本；事业法人: 事业法人代码证书；其他组织: 当地民政机关或主管部门文件；

台湾省法人应提供营业执照公证书(由当地法院或相关机构开具)；香港和澳门特别行政区法人应提供营业执照复印件及公证认证书；外国公司应提供营业执照复印件及公证认证书(经中华人民共和国驻所在国大使馆认证)。（2）、自然人身份证明--中国公民居民身份证复印件或其他证明复印件；外国个人需提交护照复印件或个人身份证明认证件（经中华人民共和国驻所在国大使馆认证）。

2、委托书（可在表格下载栏下载，委托人必须签名或盖章）； 客户申请办理中华人民共和国国家版权局颁发的《计算机软件著作权登记证书》需要提交以下材料：

一、按要求填写《计算机软件著作权登记申请表》证书需要提交以下材料。

二、提供源程序前、后各连续40页。源程序不到60页的，应提交整个源程序。（电子文件、Word文档格式或纯文本格式可以接受）

三、文档（如：用户手册、操作手册、设计说明书、使用说明书等任选一种）的前、后各连续30页。整个文档不到60页的，应当提交整个文档。（电子文件、Word文档格式或纯文本格式可以接受）

四、非职务软件开发保证书。（即：权利保证书）

五、原创版本说明（适用于申请登记的软件版本为1.0以上者，如版本为1.0则不需要提交）

六、相关证明文件。（A4纸复印）

1.个人申请者提交身份证复印件，单位申请者提供营业执照副本复印件； 2.有著作权归属书面合同或项目任务书的应提交；

3.经原软件著作权许可，在原有软件上开发的软件，应提交原著作权人的许可证明；

4.如有权利转移，应提交权利继承人、受让人或承受人，提交权利继承、受让或承受的证明。

国外软件办理

委托本公司代理品种权申请，委托人（申请人）需要按顺序做以下工作：

（一）签订委托代理合同、填写代理委托书、填写指示函表

（二）交纳申请阶段费用（申请费、代理费）

（三）准备并提交技术交底材料（包括纸件、软盘或电子邮件）。

※《委托代理合同》可通过电话或电邮向本公司索取

中国作家李建敏诉《后天》再审仍被枉判 中国作家李建敏诉《后天》再审仍被枉判 坚持对排除自己有效性证据和侵权行为人抗诉

李建敏自2004年5月开始诉美国福克斯电影公司《后天》电影，侵犯其原创作品《岁点》《陨冰》著作权案，经山东省高级人民法院再审，驳回了李建敏诉讼请求。

二审法院认为：“本院对其所持作品是否与《后天》电影实质相同，无审查必要。”此前，虽然，山东省东营市中级人民法院一审判决表明：《岁点》《陨冰》为李建敏所写。并于2002年11月份参加了第六届夏衍电影剧本文学奖评选活动。二审中，原评选活动主任王迎庆也就李建敏送交《岁点》《陨冰》作品的内容和过程，出具了证人证言。但因王迎庆本人在庭审期间因工作的特殊性未能出庭作证。

二审法院认定其证言不具有有效证据的效力。

李建敏质证《后天》与自己的两部作品有308处实质性相同。同时出具了由中国石油大学胜利文学院中文系教授贾祥伦等中国文学院23名文学硕士、文学博士、专业作家的证人证言，并且在一审中贾祥伦教授等三名证人也就李建敏《岁点》《陨冰》手稿、副本、308处相同点，出庭进行了质证。二审中，23名教授、文学硕士、博士生在认证书上具有电子签名。

但法院认为：证人证言上没有签名。在李建敏提供的证据中至二审审理终结，被一、二审法院排除的教授、文学硕士、文学博士、作家等证人已达27名。

二审期间，美国福克斯电影公司代理人对李建敏的《岁点》《陨冰》手稿上标注的时间、及《岁点》《陨冰》副本文迹形成的时间，主张认为：“是李建敏自行标注的时间，不具真实性”。在质证中，李建敏要求对方就其主张提出反驳性证据，愿积极配合对方进行文迹时间鉴定，以证明对方主张的有效性。但对方拒不进行鉴定。对此，李建敏根据法院要求，向法院提出：“对《岁点》《陨冰》手稿、副本文迹形成时间的鉴定申请”，但在法院和审委会收到李建敏鉴定申请之后，却改口说：判决结果已经决定，不再需要进行文迹鉴定。无任何依据地回绝了李建敏的鉴定申请。并认定：《岁点》《陨冰》手稿上标注的时间，没有公信力的载体证明，不具真实性。法院在被诉人无反驳性证据的前提下，排出了李建敏的证人常文友、张殿武等证明《岁点》《陨冰》手稿是2001年10月和2002年10月完成，并经常文友交付打印部打印成电子版和文印版。其后，在朋友中传阅和给《科幻世界》及夏衍电影文学评选办公室投稿的证人的证言。二审法院没有顾及这一事实，在判决中称：李建敏的证据仅有原创手稿上自行标注的时间。

此前，一审法院认定：李建敏的作品《岁点》《陨冰》，是本人所写，而且于2002年11月参加了夏衍电影文学剧本奖评选，已经“公开”，但不能称为“发表”。因此，李建敏应承担美国福克斯电影公司接触其作品的举证责任。李建敏在上诉中认为，自己的作品交付别人打印和传阅并参加夏衍电影为学奖评选就是公开发表的过程。对方用怎样的方式剽窃了自己的作品，在《后天》与《岁点》《陨冰》作品中的308处实质性相同点就是直接的证明。经过庭审质证表明，美国20世纪福克斯电影公司所拍摄的《后天》电影银幕剧本中，不能提供被质证的这些实质性相同点的合法素材来源，就证明对方接触到了自己的作品。而且，具体是谁？在哪里？用哪些方法？进行的抄袭和剽窃，这些证据在被上诉人福克斯方面的控制之下，根据《中华人民共和国民事诉讼法》和相关举证规则，应有被上诉人方面负责举证责任。法院明确将不属于自己的举证责任强加给上诉人，是举证责任划分不当；是对被上诉人的偏袒。

李建敏认为：在两次庭审中，被上诉人美国福克斯电影公司均使用2004年5月根据电影《后天》编写、出版的书本《未来地球超级风暴》进行质证，是利用伪证干扰司法公正，理应受到追究。对此，李建敏在咨询了公安和检察机关后，公安和检察机关均认为，应该由法院暂时中止审理，并向公安和检察机关出具《伪证案件移送函》，在公安和检察机关接收到该函之后，对其伪证行为进行审查，终结后再移交法院。为此李建敏向法院主审法官就福克斯使用伪证的行为，提出了“移交审查福克斯伪证的申请”，但法院未就其伪证行为进行审查。主审法官认为：审查伪证之说，《中华人民共和国民事诉讼法》中没有这一规定。经双方庭审质证表明:2004年5月根据电影《后天》编写、出版的书本《未来地球超级风暴》书本中，没有《后天》电影中，被指侵权《岁点》《陨冰》中的台词、人物、故事情节等308处相同点。是一本科普文集。而不是小说，更不是剧本。二审开庭前，李建敏就一审期间山东省高级人民法院知识产权庭个别法官在山东省高级人民法院审委会主要成员的指示下参与到一审中的审判过程中的事实，要求二审主审法官和审委会相关成员，在二审中予以回避。但二审法院院长认为：“回避申请中没有指出回避人员的具体名字，理应驳回。”根据法律规定，二审开庭中，李建敏当庭要求主审法官对此《回避申请》进行复议一次。主审法官认为：《中华人民共和国民事诉讼法》中没有申请复议一说。在李建敏坚持查阅《中华人民共和国民事诉讼法》进行核对后，查到《中华人民共和国民事诉讼法》第48条，就是该条款。

二审判决书表明，终审判决经“审委会”研究决定。李建敏认为这些“审委会”成员就包括一审中参与判决意见的那些法官和主要院行政领导包括尹忠显先生本人。李建敏强调：一审和二审判决意见均由这些没有在庭审现场的高院主要领导说了算。

判决书于2007年12月3日生成。2008年1月25日判决书才在李建敏的索要中送达。对此判决，李建敏认为：二审法院仍然无理排出自己的有效性证据；对被上诉人美国20世纪福克斯电影公司使用伪证的行为没有进行审查和追究；在举证责任的划分中偏袒被上诉人方。同时，在抗诉中继续申请在公安、检察、媒体和公众的监督下，就美国20世纪福克斯电影公司主张李建敏：“《岁点》《陨冰》手稿标注的时间不具真实性”的臆测，提供具有公信力的文迹鉴定报告等反驳性证据。同时，李建敏重申，希望国内外具有鉴定资质的司法鉴定机关和公证机关与国内外媒体共同对他的《岁点》《陨冰》手稿和副本文迹形成的时间进行公开、公正的鉴定。以澄清事实真相，对社会一个负责任的交待。也盼望相关司法机关适时介入，对美国20世纪福克斯电影公司在两次庭审中出具伪证的行为进行调查。另外，因为一审和二审判决结果都有山东省高级人民法院被李建敏要求回避的主要审委会成员院长尹忠显和审判长于玉参与判决意见，在一审中，东营中院多次受到于玉和尹忠显的授意和指使。这样的判决严重违犯法律规定，不具有公正性。对此判决不服，将依法向检察机关抗诉和举报相关责任人的枉法裁判侵权行为。

《重庆大轰炸》没有侵权

据新华社电由同名油画《重庆大轰炸》引发的著作权纠纷案近日法院终审宣判：被上诉人、著名画家陈可之胜诉。至此，中国首例美术作品画稿著作权纠纷尘埃落定。

此案涉及的上诉人高小华和被上诉人陈可之均是中国知名画家。

3年前，高小华与陈可之共同竞标创作重庆·中国三峡博物馆陈列的油画《重庆大轰炸》，最终陈可之入选。高小华诉陈可之抄袭其创作手法。法院得出的结论是，“两幅作品在具体的表现手法上和对细节的处理上不相同也不相似”。

本报一直跟踪报道的同名油画《重庆大轰炸》的著作权纠纷一事尘埃落定。记者昨天从重庆市高级人民法院获悉，该院终审判决驳回了上诉人高小华的诉求。至此，我国首例美术作品画稿著作权纠纷案结案。陈可之将自己创作的《重庆大轰炸》捐献给中国人民抗日战争纪念馆。

据了解，此案原告高小华系重庆大学人文艺术学院教授，杰出青年画家。其创作的油画《赶火车》曾在去年以363万元拍出。被告方陈可之则曾入选英国剑桥《世界名人录》等。更巧的是，二人均在20世纪80年代初毕业于四川美术学院，毕业时间仅差一年。二者也都是当时著名的“伤痕画派”代表人物。

案件：一路驳回至终审

这场纠纷起源于重庆中国三峡博物馆“重庆大轰炸”半景画招投标过程，2004年3月，高小华以陈可之第二轮竞标作品与其作品构图相似等为由，向重庆市中院提起作品侵权诉讼，被驳回后又诉至重庆高院。在两年多的诉讼中，历经重庆市中、高两级法院的司法审理，均驳回了上诉人高小华的诉求。

终审宣判以“两幅作品在具体的表现手法上和对细节的处理上不相同也不相似”为结论，为这场纠纷画上了一个句号。

据了解，被“平反”后的陈可之油画《重庆大轰炸》将捐献给中国人民抗日战争纪念馆收藏。而原告高小华的《重庆大轰炸》则成功进驻三峡博物馆。

论理：法律艺术标准异

这场官司主要围绕“原创和抄袭如何认定”和“法律标准与艺术标准的关系”两个问题展开。

中国社科院法学所研究员李明德说：“由于美术作品在创作上的特殊性，不适用于著作权法对文字作品的保护。”他说，文字作品的剽窃和抄袭很容易鉴别，但美术作品不一样--著作权法不保护客观历史事实。两幅《重庆大轰炸》中，朝天门、嘉陵江等本来就有的地理表象，是客观存在，当然允许任何人对其进行艺术创作。而且，美术创作中运用的色彩、笔法是创作的必需，“不能认为第一个人采用过其他人就不能使用这种方法了。”

“原创性标准与艺术标准无关。”北京大学知识产权学院院长郑胜利认为，只要具有原创性的作品就是受著作权法保护的。但原创性是个法律标准，而艺术水平高低是艺术标准，这两个标准不能混淆。

美术作品艺术水平的高低不是法律认定是否侵权的标准。李明德教授说，世界各国的版权法对侵权的认定基本都遵循是否存在实质性相似的标准。

油画《开国大典》遭侵权 中国革命博物馆成被告 中新网北京4月9日消息：昨天上午，《开国大典》金箔画侵权一案在北京市第二中级法院继续开庭，在此次审理中，中国革命博物馆(简称“革博”)被追加为第三被告。

据检察日报报道，1999年，上海广元艺术工艺品有限公司(以下简称“广元”)看准建国50周年这个商机，复制《开国大典》金箔画1.5万份在全球发行。因其行为未经《开国大典》已故作者董希文的亲属许可，董希文的亲属遂将“广元”及销售金箔画的北京工美集团有限责任公司(以下简称“工美”)一并告上法庭，请求法院判令两被告停止侵权行为，将未售出的《开国大典》金箔画交法院处理，在媒体上公开赔礼道歉，赔偿经济损失27.5万元。今年3月7日，本案曾第一次开庭。

在庭审答辩中，“革博”明确表示油画《开国大典》的著作权属董希文先生，董希文先生的妻子及子女依法继承其著作权。针对原告提出的证据，“革博”称，他们与“广元”就《开国大典》金箔画一事于1999年8月签订了合作协议，依照协议，他们作为监制向“广元”提供底片，而设计、制作、销售等都由“广元”负责。“革博”指出，在签订协议时他们曾告知“广元”应先通知董希文家属并要经其同意，同时还提供了董希文亲属的电话。

法庭调查后，原告表示可以有条件地调解。原告坚持由被告赔偿，但具体数额还未商定，此外要求被告在全国性媒体上赔礼道歉，停止侵权行为，将未售出的《开国大典》金箔画交法院处理。对此，三被告均表示原则上同意调解。

对于此案，主审法官指出，本案的形成主要是由于“广元”和“革博”的行为不规范。“革博”作为国家级博物馆，其行为必须严格遵守著作权法的规定，在行使保管权时不得侵犯著作权人的利益；“广元”在宣传上有虚假成分，然而在市场竞争中最重要的就是要诚实信用，如果原告的证据被采信，“广元”将为其虚假广告负出代价；“工美”在销售与著作权相关的商品时，也应该反思如何去审查这些商品是否有侵权的可能。(记者：谢文英)

东方网12月22日消息：19日，由著名画家董希文的油画《开国大典》引发的侵权案有了终审结果。北京市高法判决，驳回上海广元艺术工艺品有限公司和中国革命博物馆的上诉请求。至此，《开国大典》遭侵权案审结，董希文的亲属将获得26万元的赔偿。

一审中，董希文的家属认为，上海广元艺术工艺品有限公司和中国革命博物馆未经其同意，复制、发行金箔画《开国大典》，并以营利为目的销售该侵权产品，侵害了他们依法享有的著作使用权及获得报酬权。

北京市二中院经过审理后认定，中国革命博物馆收藏油画《开国大典》原作，依法只享有原作的展览权，因此判决在10天之内赔偿原告经济损失共计26万元，并在判决生效后30日内登报致歉。

对此结果，广元公司和革博表示不服，并提出上诉。北京市高法经审理后认定，一审判决认定事实清楚，没有问题，于是做出上述终审判决。

制作、出售假冒他人署名的美术作品的行为认定

2011-07-13 来源：四川刑事律师网 浏览次数：721

认定行为人是否有该种侵犯著作权的行为，应当明确如下几点：

（一）作为犯罪对象的“美术作品”的含义和种类

根据我国《著作权法实施条例》第4条的规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑、建筑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。造型艺术习惯上分为视觉艺术和空间艺术两种，前者指绘画、雕塑等表现自然或现实社会以及人的心理活动与想像；后者多指建筑艺术与图案纹样、艺术美术作品等。另有把美术作品分为纯美术作品与实用美术作品两种。纯美术作品的创作者旨在给人们以艺术享受，从其价值意义上来说，纯美术作品只具有现实性不具有实用性；实用美术作品，则注重日常生活、生产实用，但又具有观赏价值，同样给人们以艺术享受，从价值意义上来说，实用美术作品是将使用价值与观光价值融为一体的。美术作品通常指绘画、雕塑以及建筑艺术和工艺美术以及书法和篆刻艺术等。

（1）绘画是指用笔、刷、竹木削板、刀等工具和各种色彩颜料等，在纸张、木板、织品、器皿、墙壁或其他平面上，用构图、造型、线条、色彩和明暗处理手段，绘制可视形象。根据材料和技术的不同可分为帛画、水墨画、壁画、油画、水彩画、版画、素描等；就题材内容的不同，可分为人物画、风景画、静物画、动物画等；就画面形式不同，可分为单幅画、组画、连环画等。

（2）书法一般指用毛笔书写汉字、通过抽象的线条，作为表现形式的艺术；篆刻是指书法艺术通过刀刻以后的再现，是书法、刀法、章法三者综合的艺术形式。

（3）雕塑是雕刻和塑造的总称，是指以可塑的或可雕刻的材料，制作出各种具有实在体积的形象的空间艺术。一般分为圆雕或浮雕，或分为室内雕和室外雕。

（4）建筑艺术作品，即通过各种建筑的实体与空间及周围的自然环境的统一组织和处理，使建筑物既有实用功能，又达到人们审美要求的一种综合性的造型艺术。我国《著作权法》及其实施条例对建筑的哪些部分受著作权保护均未作规定。由于我国已经参加两个国际性的著作权保护公约，就应当适用公约的规定。根据《伯尔尼公约》的现行文本的规定，建筑以及与建筑有关的设计图、草图和立体作品是著作权的保护对象。另外，按照世界知识产权组织和联合国教科文组织1986年公布的文件，建筑作品应当包括两项内容：一是建筑物本身(仅指外观、装饰或设计上含有独创成分的建筑物)；二是建筑设计图与模型。此外，一项建筑的施工图，属于建筑艺术作品的一部分，也应当受著作权的保护。

（5）工艺美术作品，是指以美术技巧制成的各种与实用相结合并具有欣赏价值的工艺晶，又称实用美术品，是造型艺术之一。一般分为两大类：一类是日用工艺品，即经过装饰加工的生活实用品，如染织、家具、陶瓷、地毯、漆器等；二类是陈列工艺品，即专供欣赏的陈设品，如一些象牙雕刻、玉石雕刻、壁挂、剪纸等。美术作品是否包括工艺美术，我国《著作权法》及其实施条例中均未指明。但是根据《伯尔尼公约》的规定，实用艺术作品被列入文学和艺术作品中，故我国《著作权法》所称美术作品，应当包括工艺美术作品。

（二）“制作、出售假冒他人署名的美术作品的”行为的具体方式

由于美术作品包括上述诸如绘画、书法、雕塑、篆刻等内容，因而假冒他人署名的美术作品应包括假冒他人署名的绘画、书法、雕塑、篆刻等，当然，最常见的是制作、出售假冒他人署名的名画。制作、出售假冒他人署名的美术作品的行为在客观上具体表现为如下几种方式：

(1)复制他人作品，署上他人之名假冒其亲笔作品高价出售。复制是指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。对美术作品的平面作品可以通过复印、翻拍等现代技术手段复制以及手工复制。“接触性”复制美术作品如拓写(描红纸)、拓画都属于手工复制书法、绘画等美术品。采用“非接触性”的方式也可以复制他人美术作品，如临摹，临是指面对原作、边看边临制作假的美术作品的方式；摹是采用先构后填，不勾直接影写、勾摹兼临等手段制作假美术作品的方式。此外还可以以手工方式复制他人的立体美术作品（如雕塑）。对于美术作品，还有一些兼有手工复制与机械复制的方式，如我国有名的书画店荣宝斋特有的“木版水印”复制法。这种复制法一是用于批量复制、二是复制成品的一切细节都基本与原画相同。构成本项犯罪行为的“制作”行为，仅指行为人制作的不能再认为是他人作品的新作品。如果行为人制作的作品属于复制他人作品的范畴，是对原作的再现，行为人在这种再现的他人的作品上署上原作者名字予以出售，则不属于本项犯罪行为。如临摹便可以认为是“制作”行为的表现方式之一。临摹他人原已存在的，享有版权的绘画作品，必须具备一定的技巧，而且要在自己的“再现品”中增加自己的创作性劳动。这种临摹的结果，实际上是“再创作”出新的作品的美术作品，不能再认为是原作者的作品。取得原作品作者许可临摹他人作品，在不损害原作版权的前提下，享有自己的、完整的版权。但临摹他人作品、署上他人之名，不注明其原作，且不注明临摹者之名而予以出售的行为，则可以构成本项所列的侵犯著作权罪。

值得注意，关于临摹他人的美术作品署上他人姓名出售的行为是否是属于本项所列的犯罪行为是有争议的。有论者认为制作、出售假冒他人署名的美术作品的犯罪行为包括临摹他人的美术作品，署上他人的姓名、假冒他人署名的美术作品出售。另有人认为，制作、出售假冒他人署名的美术作品不包括临摹、拓印他人美术作品，署他人之名，假冒他人亲笔的情况。因为按照《著作权法实施条例》对复制一词的定义，临摹、拓印是复制美术作品的方式，临摹、拓印他人美术作品并署他人之名的行为，实际上就是未经著作权人许可，复制其美术作品的行为，侵犯的是他人的著作权，而非本项所要求的姓名权、荣誉权。笔者认为，这种行为在民法上属于双重侵权行为。即这种行为既侵犯了作者的署名权（以及姓名权）又侵犯了作者的复制权。实际上对于这种临摹他人作品，署他人之名，再予以出售的情况，知识产权法学界也有人认为是属于制作出售、假冒他人署名的美术作品的情况。诚然，根据我国《著作权法》及其实施条例的有关规定，临摹他人的美术作品署上他人姓名属于“复制”行为；出售这种作品又属于“发行”的行为，因而对于未经作者许可，临摹他人美术作品署上他人姓名并予以出售的行为，可以认为是属于本罪第1项规定的犯罪行为。但若从临摹的作品是一种新的美术作品，不能再认为是原作者的作品的意义上来讲，此种情况又可归于本项所列的犯罪行为。而对于以其他复制方式如印刷、复印、拓印等制作他人美术作品，署上他人姓名，冒充他人作品出售的行为则其在性质上完全归属于本罪所列第1项犯罪行为。

（2）把自己制作的美术作品冠以他人的名字，予以出售。这种情况既包括在自己构思创作的美术作品上署上他人姓名予以出售的情况，他人并未创作过这样的作品，此属于地地道道的假冒；也包括在自己临摹的他人的作品上署上他人姓名予以出售的情况，是一种并非彻底的假冒，即是说这种赝品至少和原作还存在一定的相似性。鉴于前面已把后一种情况独立出来，故这里只指前-种情况。

（3）把第三人的作品冠以他人的名字予以出售，包括复制、改造第三人作品再冠以他人姓名出售的情况。

（三）关于制作、出售假冒他人署名的美术作品侵犯的是否是著作权以及侵犯的是著作权中的哪一项权利的争论

制作、出售假冒他人署名的美术作品侵犯的是否是著作权?如果侵犯著作权，侵犯的是著作权中的哪一项权利?这无论在知识产权法学界还是在刑法学界都是有争论的。从立法的规定来看，《刑法》第217条规定的“有下列侵犯著作权情形之一”显然是把这种情况作为侵犯著作权的情形之一的。《著作权法》第46条规定的“有下列侵权行为”也把这种情况作为侵犯著作权行为之一。一些知识产权论著把此种行为作为侵犯知识产权行为，并认为这种情况首先侵害了他人的署名权。另一些论著则认为“为猎取钱财，将他人的姓名冠于自己创作的作品之上出版销售的行为，不是著作权领域中的署名权问题，而是假冒姓名，侵犯他人姓名权的行为”。有人进一步论述，“对姓名（署名）予以保护，在著作权法中仅仅应以作者与作品的创作与被创作关系这一事实出发，以保护著作权中署名权为依据”，制售“冒名”作品的行为，没有侵害作者的著作权（上的署名权），而是侵害了作者的姓名权，或违反了法律规定的诚实信用原则，从事了不正当竞争，应当依《民法通则》关于保护公民姓名权、名誉权的规定，或依《反不正当竞争法》予以追究。这种主张主要是基于民法理论，即权利的产生须以其客体（或标的）为前提。认为著作权是因作品创作而产生的；“冒名”作品除署名以外与被冒名者毫无关系，在这种情况下谈不上对冒名著作权的侵犯。

持肯定观点的同志认为，“在复制品上或者自己的美术作品上署上他人姓名，如署上名家的姓名，是侵犯了他人的署名权”。“例如，画家齐白石、徐悲鸿、吴作人、黄胄等人的作品均有被假冒的现象。制作、贩卖假画，都属于侵权行为。”这种主张的理论依据是被假冒署名者虽无与“假冒”作晶体裁、内容相同或相似的作品，但毕竟有其他美术作品，出售假冒其署名的美术作品，既侵害了作者的姓名权，也侵害了作者的其他美术作品的著作权，是一种双重侵权行为。市场上赝品多了，势必影响对真品的艺术评价和商业评价。因此，只要出售假冒署名的美术作品，影响了作者在其他体裁、内容方面的美术作品的著作权权益，便也构成了对著作权的侵害。

其实，这一问题的关键是法律对作者著作权保护划定范围的宽窄。也即对署名权的规定与理解。“按照世界知识产权组织对伯尔尼公约的解释，署名权包含正反两方面的意思。从正面讲，作者有权（以任何善意方式）在自己的作品上署名，以表明自己的作者身份。从反面讲，作者有权禁止在并非自己的作品上署上自己的名字。”“我国《著作权法》在侵权责任条款中，实际上部分吸收了世界知识产权组织对《伯尔尼公约》所说'署名权'的双重解释。署名权正面的含义体现在《著作权法》第45条

二、三两段；其反面含义，则体现在第46条第七段。”署名权若不从这个角度来理解，那么我国《著作权法》以及《刑法》中关于“冒名”问题的规定就无法解释。从实际需要的角度讲，因为现实中确实存在着较严重的“冒名”问题，如常见的冒用已故艺术大师署名的问题，而这又是无法用保护姓名权的方法予以解决的，对于作者（包括已故作者）因创作而产生的某种“利益”，用保护著作权的方法予以保护，倒还不失为一种好方法。对于制售假冒他人署名作品而被视为侵犯作者著作权行为，国外一些著作权法中也有类似的规定。如澳大利亚、新西兰、联邦德国等。英国1988年著作权法第84条专门对作品之虚假署名作出规定，其内容包括：任何人都有使自己免于被虚假地署名为某一艺术作品作者的权利，出售带有虚假署名的作品的行为侵犯此项权利。美国1990年通过的《视觉艺术家权利法》第106条A规定了作者两项重要的精神权利：归属权（RightofAttribution）和保护作品完整权（RightofIntegrity）。该条第（a）（1）B规定，视觉艺术作品作者有权“禁止将其姓名作为作者署名用于未参与创作的任何作品”。这种情况在刑法上作出规定的也有例证，如1910年颁布的《大清著作权律》第36条规定不得假托他人姓名发行己之著作；第40条规定凡假冒他人之著作，科以四十元以上四百元以下之罚金；知情代为出售者，罚与假冒同。日本著作权法第12条规定，用非著作之人的真名或周知的假名，作为作者署名用于作品的复制物并加以发行者，处一年以下的徒刑或三十万元以下的罚金。

另外，需要注意的是，构成本项犯罪的犯罪对象只限于假冒他人署名的美术作品，对于假冒他人署名的其他作品，如文学作品，像近年来社会上流行的假冒席慕容作品、假冒金庸武狭小说的情况则不构成本项犯罪行为。