法学研究生民事诉讼法考试答案_民事诉讼法试题及答案

2020-02-27 其他范文下载本文

法学研究生民事诉讼法考试答案由刀豆文库小编整理，希望给你工作、学习、生活带来方便，猜你可能喜欢“民事诉讼法试题及答案”。

一、论管辖冲突的解决方法或原则

1.首先考虑是否存在专属管辖。因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖。因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。这是对外国法院管辖的排斥。

2.如果不存在专属管辖，有效的协议管辖约定优先于法定管辖适用。合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反我国民诉法关于级别管辖和专属管辖的规定。

3如果不存在协议管辖，再考察是否存在特殊地域管辖。

4．如果不存在特殊地域管辖，则按照一般地域管辖处理。原则上由被告住所地人民法院管辖，例外由原告住所地人民法院管辖： A移送管辖

移送管辖是指法院受理民事案件后，发现自己对案件并没有管辖权，依法将案件移送给有管辖权的法院审理。移送管辖通常发生在同级法院之间，用来纠正地域管辖的错误，但有时也发生在上下级法院之间。

移送管辖的适用条件：（1）本院已经受理了案件；（2）本院对受理的案件没有管辖权或者其他有管辖权的法院已经先立案受理该案；（3）受移送法院对该案有管辖权。

不能适用移送管辖的情形

（1）受移送法院即使认为本院对移送来的案件没有管辖权，也不能自行将案件移送给其他法院，只能报请上级法院指定。（2）有管辖权的法院受理案件后，根据管辖恒定的原则，其管辖权不受当事人住所地、经常居住地的变更、案件起诉后行政区域（法院辖区）变更的影响，因此不得以上述理由移送案件。（3）两个以上法院都对案件有管辖权时，应当由先立案的法院行使管辖权，先立案的法院不得将案件移送另一有管辖权的法院。此外，在两个以上法院都对案件有管辖权时，法院如在立案之前发现其他有管辖权的法院已先立案的，应将案件移送到先立案的法院。B指定管辖

是指上级人民法院以裁定方式，指定下级人民法院对某一案件行使管辖权。

1．指定管辖的适用情形：（1）受移送的法院认为对受移送的案件没有管辖权。（2）有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的。（3）人民法院之间因管辖权发生争议，协商解决不了。

2．法院之间因管辖权发生争议（1）有关人民法院均应当立即停止进行实体审理，并协商解决。（2）协商不成，报请共同上级人民法院指定管辖的；（3）上级法院应当在收到下级法院报告之日起定，并书面通知报送的人民法院和被指定的人民法院。（4）法院均不得对案件作出判决。对抢先作出判决的，应当以违反程序为由撤销其判决，并将案件移送或者指定其他人民法院审理，或者由自己提审。

二、论管辖权异议制度管辖权异议，是指当事人认为受诉法院或受诉法院向其移送案件的法院对案件无管辖权时，而向受诉法院或受移送案件的法院提出的不服管辖的意见或主张。管辖权异议的条件：

1.提出管辖权异议的主体只能是本案的当事人，其他诉讼参加人无权就管辖问题向法院提出意见，也不得以此为借口不参加诉讼。提出异议的当事人一般是被告和有独立请求权的第三人。原告是提起诉讼的人，故而不会对管辖权提出异议;当然，在发生移送管辖后，原告有权向受移送法院提出管辖权异议；无独立请求权第三人，由于其在诉讼中居于辅助一方当事人的地位而不具有异议权。

2.管辖权异议的客体是第一审民事案件的管辖权。只要是第一审民事案件，当事人既可以对地域管辖权提出异议，也可以对级别管辖权提出异议。

3．管辖权异议的时间，必须在法院受理案件之后，并且在提交答辩状期间提出，即在被告收到起诉状副本起15日内提出。否则异议无效，超过法定期间，人民法院不再受理。当事人在此期间提出异议后又要求撤回的，法院应予允许。

对管辖权异议的处理：

受诉法院收到当事人提出的管辖权异议后，应当认真进行审查。经审查，异议成立的，受诉法院依照我国《民事诉讼法》第三十八条的规定，裁定将案件移送有管辖权的法院处理；异议不成立的，裁定驳回。当事人对裁定不服的，可以在裁定书送达之日起10日内向上一级法院提出上诉。当事人未提出上诉或者上诉被驳回的，受诉法院应通知双方当事人参加诉讼。当事人对管辖权问题申诉的，不影响受诉法院对该案件的审理。

三、如何理解本证与反证

根据证据与证明责任承担者的关系，可以将证据分为本证与反证。

本证，是负有证明责任的一方当事人，依照证明责任提出的证明自己主张的事实的证据。反证，是不负证明责任的当事人提出的证明对方主张的事实不真实的证据。本证和反证与与当事人在诉讼中是原告还是被告没有关系，而与证据是否由承担证明责任的人提出有直接关系。

本证的目的在于使法院对待证事实的存在与否予以确信，并加以认定，而反证的作用则在于使法官对本证的真实性产生怀疑，对其证明力的认识产生动摇。反证一般都是在本证对待事实进行证明之后才有提出的必要。基于本证和反证的称谓也也表明了两者之间的冲突关系和作用。理论上区分本证与反证的意义是：本证必须完成对案件真相的证明才算尽到举证责任；如果本证仅使案件事实处于真伪不明的状态，那么法院仍应认定该事实不存在，不利诉讼后果由应负举证责任的当事人承担。而反证的目的在于推翻或者削弱本证的证据力，使本证的待证事实陷于真伪不明的状态，即可达到提出反证的目的。在这种情况下，法院如果依职权不能调查收集到必要的证据查明案件真相，应依举证责任的分配原则，判定待证事实真伪不明，其不利后果仍应当由提出本证的一方当事人承担。

四、如何认识瑕疵证据的证明力

1瑕疵证据是因当事人收集证据的手段或证据表现形式有缺陷，导致证据能力待定或者证明力下降，使所提交证据处于真伪不明状态，若不能排除合理怀疑即不能采用。它不同于伪造的虚假证据。

2形式特征：取证方式的缺陷和证据形式的瑕疵。实质特征：证据证明力的瑕疵。诉讼中对瑕疵证据证明力的认定具有重要意义。这一项证据证明力评价主要从以下几方面衡量：（1）该证据本身是否可以单独证明案件事实；（2）是否需要当事人举证证明该证据的可采性，还是适用法官的自由心证，由法官依职权推定该证据为真实，并接受此项推定的约束；（3）对于法官的推定结论是否给予当事人质疑权，并提供反证加以推翻。如果允许反证，那么当事人反证要证明到什么程度，是达到合理怀疑即可，还是要有充分证据才能否定。

3瑕疵证据因其证明力有瑕疵，故一般不能单独作为定案的根据，只有在其他证据以佐证方式加以补强的情况下，才能作为定案根据。某种证据不能单独用于认定案件事实，必须用其他证据佐证补强方可作为定案根据的规则被称为“补强证据规则”。瑕疵证据必须适用补强证据规则。我国的民事诉讼法和相关司法解释都有补强证据规则。如民事诉讼法第69条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第69条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：

（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；

（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；

（三）存有疑点的视听资料；

（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；

（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”其实这些规定中就包含了瑕疵证据的补强规则（《证据规定》第69条第（二）

（三）（四）

（五）款），只是不够全面。

4对瑕疵证据证明力的认定，应当做到：一是在立法上用原则规定加列举的方式明确界定瑕疵证据的定义和表现形式。二是在瑕疵证据证明力方面确立补强证据规则，并明确当事人的举证责任。瑕疵证据的补强证据应当由提供瑕疵证据的一方当事人承担举证责任。法官应当根据当事人举证情况，综合案件全部证据，对瑕疵证据的证明力作出判断，并据此推定案件事实。对于法官的推定，对方当事人有权提出反证。当事人的反证只要使得法官的推定产生合理怀疑即可推翻此项推定。

五、论有独三

有独立请求权第三人是指对原、被告争议的诉讼标的认为有独立的请求权，因而起诉参加到已开始的诉讼中来的人。有独立请求权第三人在第三人参加之诉中的地位就是原告，是诉讼的当事人。在诉讼中，有独立请求权第三人既对抗本诉的原告，也对抗本诉的被告，诉讼请求的理由是，原被告的权利主张侵害了自己的权利，因此对他们提起独立的请求，将他们一同置于被告的地位。

有独立请求权的第三人参加诉讼，必须具备以下三个条件：

（一）他人之间的诉讼正在进行。如他人之间对民事权益、经济权益有争议没有形成诉讼的，属于诉讼外的争议，诉讼外的争议如果侵害了第三人的利益，第三人有权作为原告提起诉讼，但不是要求参加诉讼。因为诉讼尚未开始，谈不到参加诉讼的问题，只有在他人之间的民事权益、经济权益的争议已经形成诉讼，而诉讼程序又在进行中，第三人才能参加诉讼。

（二）对他人之间争议的诉讼标的全部或部分享有独立的实体权利。有独立请求权的第三人，又有两种情况：一种是有全部独立请求权的第三人；一种是有部分独立请求权的第三人。至于第三人对于原诉当事人之间的诉讼标的，不否真正具有全部或者部分的独立请求权，则需在审理终结后才能确定。

（三）第三人参加诉讼，必须以本诉的双方当事人为共同被告。不以双方当事人共同被告，只以一方当事人为被告，而与另一方当事人利益一致的，则非有独立请求权的第三人。因为第三人既然对双方当事人争议的诉讼标的享有独立请求权，那么本诉当事人之间的诉讼，实质上也就是和第三人的权益发生矛盾，不论原告一方胜诉或被告一方胜诉，都会损害第三人的利益。因此，第三人参加诉讼必须针对双方当事人。以他们为共同被告，自己则处于原告的地位，享有原告的一切诉讼权利，承担原告的一切诉讼义务。

对于有独立请求权第三人提出的与本案有关的诉讼请求，法院可以合并审理，也就是基于牵连管辖而享有管辖权。

六、论无独三

我国民诉法第五十六条第二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”

据此可知，无独立请求权第三人是指在民事诉讼中，对原被告双方争议的诉讼标的没有独立的请求权，但案件处理的结果可能同他有法律上的利害关系，而参加到已经开始的诉讼中进行诉讼的人。无独立请求权第三人与有独立请求权第三人相对应。

无独立请求权第三人的法律地位：在诉讼中，无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。

无独立请求权的第三人参加诉讼必须具备这样两个条件：一是对原告和被告双方所争议的诉讼标的没有独立请求权，二是案件处理结果同他有法律上的利害关系，三是其参加诉讼的方式书申请参加或人民法院依职权通知其参加，四是所参加的诉讼正在进行。

七、有独三与无独三的区别与联系区别：

1前者在诉讼中的地位相当于原告；后者在诉讼中的地位依附于所支持的一方，2前者有独立的请求，既不同意原告也不同意被告的请求；后者无独立的请求，致使支持关系起利益的一方的主张，3前者与诉讼标得的关系比后者要紧密

4后者不具备摹写前者在诉讼中的权利，如管辖权异议，撤诉等，5前者其实是在本诉中又提出了新的诉；而后者没有增加新的诉。联系：

1是原被告双方当事人以外的第三方当事人。

2是同案件处理结果有法律上的利害关系，因而参加到他

人之间正在进行的诉讼的人。3属于广义上的当事人。

八、有独立请求权第三人与必要共同诉讼人的区别有独立请求权第三人对双方当事人的诉讼标的有独立请求权，因而，其与无独立请求权第三人显然不同，不易混淆。必要共同诉讼人对诉讼标的也无独立请求权，因而有时在确定无独立请求权第三人与必要共同诉讼人时出现错误。

无独立请求权第三人是对当事人双方的诉讼标的虽然没有独立请求权，但是案件的处理结果同他有法律上的利害关系。

必要共同诉讼人对诉讼标的是共同的，即对诉讼标的有共同主请求权，而无独立请求权第三人对诉讼标的不仅没有独立请求权，而且，也无共同请求权。因此，如果从诉讼标的角度界定无独立请求权第三人，准确地说是对诉讼标的没有请求权，包括既无独立请求权，也无共同请求权。所谓对双方当事人争议标的没有独立请求权是指，在双方争议的民事法律关系中，既不享有权利，也不承担义务，因而无权向法院对当事人提出诉讼请求。当事人也无权向法院对他提出诉讼请求。

据此，可将无独立请求权第三人与有独立请求权第三人、必要共同诉讼人区别开来。有独立请求权第三人一般对当事人争议的民事法律关系客体享有权利，因而有权向法院对当事人双方提出诉讼请求。

必要共同诉讼人在当事人争议的民事法律关系中共同享有权利或者共同承担义务，因而有权向法院对当事人一方提出诉讼请求，或者当事人一方向法院对他提出诉讼请求。

无独立请求权第三人的参诉方式，无独立请求权可以申请参加诉讼，或人民法院通知他参加诉讼。

在某些情况下不得通知无独立请求权第三人参加诉讼：⑴受诉人民法院对原被告双方争议的标的无直接牵连和不负返还或赔偿义务的人，以及与原告或被告约定仲裁或约定管辖的案外人，或者专属管辖案件的一方当事人，均不得作为无独立请求权第三人通知其参加诉讼。⑵人民法院在审理新产品质量纠纷案件中，对原告被告之间法律关系以外的人，证据证明其已经提供了合同约定或符合法律规定的产品的，或者案件中的当事人未在规定的质量异议期内提出异议的，或者作为收货方已经认可该产品质量的，不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。⑶人民法院对已经履行了义务、或者依法取得了一方当事人的财产并支付了相应的对价的原被告之间法律关系以外的人，不得作为无独立请求权第三人通知其参加诉讼。

而必要共同诉讼当事人，法院是必须通知其参加诉讼的。从通知的必要性上，两者是存在区别的。

九、当事人申请再审

当事人申请再审，是指民事诉讼的当事人，对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，认为有错误向原审人民法院或者上一级人民法院申请再行审理的行为。当事人申请再审应当具备以下条件：

1．申请再审的主体必须合格有权提出申请再审的，只能是原审中的当事人，即原审中的原告、被告、有独立请求权的第三人和判决其承担义务的无独立请求权的第三人以及上诉人和被上诉人。原当事人免诉讼行为能力的，由其法定代理人代为申请。

2．申请再审的对象必须是已经发生法律效力且准予提出再审申请的判决、裁定、调解书

当事人可以对已经发生法律效力的判决、裁定和调解书申请再审。可以申请再审的裁判，包括地方各级人民法院作为一审法院作出的依法可以上诉，但当事人在法定期间内未提起上诉的裁判，第二审人民法院作出的终审裁判以及最高人民法院作出的一审裁判。可以申请再审的调解书包括一审法院和二审法院在当事人达成调解协议的基础上制作的调解书。

3．申请再审必须在法定期限内提出：当事人申请再审，应当在判决、裁定、调解书发生法律效力后2年内提出。法律规定的2年为不变期间，不论当事人申请再审的理由如何，都必须在判决、裁定、调解书发生法律效力后2年内提出。超过2年期限的，即使申请再审的理由再充分，也不能引发再审程序。

4．申请再审必须符合法定的事实和理由当事人对人民法院裁判已经生效的案件，申请再审必须具备应当再审的法定事实和理由。：

（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；

（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；

（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；

（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；

（五）对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；

（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；

（七）违反法律规定，管辖错误的；

（八）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；

（九）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；

（十）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；