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试用期管理

一、法律关于试用期的有关规定

劳动合同法

第十九条：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限限。

第二十条：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分八十，并不得低于单位所在地的最低工资标准。

第二十一条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

第三十七条：第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。第七十条：非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

第八十三条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

第八十五条规定，用人单位低于当地最低工资标准支付劳动者工资的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，由劳动行政部门责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。

劳动合同法实施条例：

第十四条 劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行，从其约定。

第十五条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的８０％或者不得低于劳动合同约定工资的８０％，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

二、实务

1、如何理解“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定

《劳动合同法》明确禁止，用人单位对劳动者反复约定试用期，即同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。根据这一规定，员工与公司解除拉动合同，到另一公司工作若干时间后，又重新回到原公司工作，原公司也不得与其重新约定试用期，即使岗位与之前不一样。那么劳动者转岗或升职后，能否再次约定试

用期呢？答案明显是不能的。因此建议用人单位此时可以与劳动者约定转岗或升职考察期等类似的期限，在期限内，如果劳动者能够胜任新工作岗位的话，则予以转正，如不能，则可以回到原先的岗位。

2、用人单位与劳动者口头约定的试用期的效力

实践中，很多用人单位根据劳动合同的期限长短和工作性质，口头或以其他形式与劳动者约定1至6个月不等的试用期，但不签订书面的劳动合同，或者在书面的劳动合同中不签订试用期条款。这种以口头或者其他形式约定的试用期满后，用人单位再以该劳动者试用是否合格来决定是否与劳动者签订正式劳动合同。用人单位的这种做法是违反法律规定的。根据《劳动合同法》第17条的规定，试用期不属于劳动合同的必备条款，而是属于约定条款，缺少试用期的约定并不影响劳动合同的效力。当劳动者与用人单位就试用期发生纠纷时，除非双方都认可关于试用期的明确约定，否则提出存在试用期的一方应当负有举证责任来证明试用期的存在。

3、如何认定试用期条款的无效情形

根据《劳动合同法》的相关规定，对于试用期无效的情形可归纳以下几方面：

（1）不符合法律规定的超长试用期，超过部分无效

（2）反复约定试用期无效

（3）无劳动合同仅约定试用期的无效

未订立正式劳动合同的而只约定试用期合同的无效。用人单位不签订劳动合同是违法的，订立劳动合同是约定试用期的前提条件，用人单位与劳动者单独签订试用期合同，其所约定的试用期无效，这个期限应该视为劳动合同的期限。《劳动合同法》第19条第4款规定：劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限限。

（4）无工资或至低于最低工资标准的试用期约定无效

《劳动合同法》第二十条：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分八十，并不得低于单位所在地的最低工资标准。本条规定了试用期工资的三个限定标准，即最低工资标准、不得低于本单位同岗位最低档工资的80%或劳动合同约定工资的80%。三者中最低工资为底线性标准，是首先必须满足的，而后者只需任意满足一个即可。而且试用期工资不包括：（1）按国家住房改革规定由用人单位为劳动缴纳的住房公积金；（2）劳动者在中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作条件下的津贴；（3）劳动者应得的加班费、加点工资；（4）法律、法规和国家、省规定的劳动者应当享受的其他福利待遇。

《劳动合同法》第85条规定，用人单位低于当地最低工资标准支付劳动者工资的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，由劳动行政部门责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。

4、未达到试用期法定最高限，是否可以延长试用期

根据《劳动合同法》第19条第2款规定：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。即法律明确规定用人单位与劳动者只能约定一次试用期，即便法定最高限没有达到，也不能延长试用期，一旦延长，即为“第二次约定试用期”，属违法行为。因此，用人单位约定试用期只能一次约定直接达到法定最高限，如

果劳动者表现良好，可以缩短试用期（对劳动者和用人单位都有利），但决不能延长试用期，即使是劳动者同意延长，该约定延长试用期的行为也是无效的。

5、实践中如何明确“试用期不符合录用条件”

《劳动合同法》第39条第2款规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期被证明不符合录用条件的”，在实际操作过程中，可以从下列作为参考依据：（1）劳动者未通过单位指定医院的体检；（2）劳动者患有传染性、精神性、不可治愈性以及其他严重疾病，故意隐瞒不报；（3）劳动者个人简历、求职登记表中所涉内容与实际情况不符；（4）伪造学历、证书与工作经历；（5）劳动者提供用工手续不完备的；（6）劳动者不能胜任所担任岗位的指标或者相应的要求完成工作任务的；（7）劳动者在试用期期间缺勤超过10天或者迟到早退共超过8次；（8）劳动者拒绝接受上司交办的工作任务的；（9）劳动者非因工负伤无法继续提供劳动的；（10）劳动者同其他员工发生打架斗殴或者任何严重违反公司规章制度的行为的。

6、试用期怀孕能否解除劳动合同

国家对于女性劳动者在“三期”（孕期、产期、哺乳期）内的合法权益给予特殊的保护，特别是在劳动合同方面限制了用人单位单方面解除的权利。但是这种保护并不代表怀孕的女性劳动者可以在“三期”内无视用人单位的规章制度而为所欲为。《劳动合同法》第39条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。因此，即使劳动者在试用期怀孕，如果其行为符合某些法定情形，用人单位同样可以解除劳动合同。

7、劳动者在试用期辞职是否应赔偿用人单位培训费用

依据劳动部办公厅《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》规定，劳动者在试用期内解除劳动合同，不需要向用人单位支付任何培训费用和违约金。试用期内劳动者享有即使解除。试用期是劳动者与用人单位相互了解、相互选择的过程，劳动者很有可能在试用期内发现用人单位不符合自己的意愿，这时劳动者可以无条件解除劳动合同。劳动者在试用期内辞职不必承担培训费用，但必须通知用人单位。

8、试用期内用人单位是否需缴纳社会保险费

缴纳社会保险是用人单位必须履行的法定义务，自劳动关系建立时起即应当依法缴纳。劳动关系一旦建立，用人单位就应当依法为劳动者缴纳社会保险，试用期并非独立于劳动关系之外的“特殊期”，试用期包括在劳动合同期限内。用人单位在试用期拒绝为劳动者办理社会保险的，劳动者可以向劳动和社会保障部门投诉，造成劳动者损失的，用人单位应当承担赔偿责任。按照劳动合同法的相关规定，用人单位未依法缴纳社会保险费的，劳动者有权解除劳动合同，用人单位还需支付经济补偿金。因此，试用期内用人单位也需要缴纳社会保险费。

9、劳动者试用不合格能否延长试用期

如果劳动者在试用期内达不到用人单位的要求，用人单位可以根据《劳动合同法》

第39条的规定以劳动者在试用期间被证明不符合录用条件为由解除劳动合同，但不得延长试用期，用人单位延长试用期，属于违法约定试用期，需要承担相应的法律后果。比如用人单位与劳动者签订三年期限的劳动合同，合同中约定三个月的试用期，未达到六个月的上限，那么用人单位可否在三个月试用期届满后以劳动者不符合要求为由延长试用期呢？如果用人单位与劳动者约定的试用期届满的，用人单位延长试用期，属于再次约定试用期，违反了“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定，同样属于违法约定试用期。

10、试用期满后，用人单位能否还以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同

《劳动合同法》第39条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的。从法条的含义看，劳动者必须在试用期内被证明不符合录用条件，用人单位方可解除劳动合同。用人单位要在试用期内解除劳动合同，事务操作中必须符合下面两个条件：（1）需在试用期内对劳动者是否符合录用条件进行考核，能够提供证据证明劳动者不符合录用条件。司法实践中一般从两方面来认定：一是用人单位对某一岗位的工作内容、工作要求有没有具体描述，二是用人单位对员工在试用期内的表现有没有做出客观的记录和评价。（2）解除劳动合同决定应当在试用期内作出并通知劳动者，超过试用期再以该理由提出解除劳动合同的将得不到支持。实践中，若试用期满后未办理劳动者转正手续，不能认为还处在试用期间，用人单位也不能以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同。

三、HR应对

1、企业应当按照《劳动合同法》的规定和岗位的实际情况确定合法合理的试用期。HR应当针对不同的劳动者、不同的岗位、不同的劳动合同期限，对试用期进行“个性化”的设置。对于那些背景不是很了解的员工和需要较长时间考察的岗位，可以约定劳动合同期限所对应的法定上限的试用期；对于那些背景较为熟悉的员工和不需要较长时间考察的岗位，可以根据用人单位的需要设置一个较短的试用期。

2、《劳动合同法》对于用人单位违法约定试用期的行为规定了较为严厉的法律责任，因此，企业应当及时扭转观念，全面解读新规定。例如，单独约定试用期，看似用人单位拥有了很大的主动权，实际上却因该约定无效而丧失了试用期内享有的灵活性和相关权利；再如，超出法定上限约定试用期，用人单位不但不能获得任何好处，还要搭上超出期间的工资。所以，建议HR严格根据法律的规定拟定试用期条款和各项试用期制度，以避免承担不利的法律后果。

3、由于员工在试用期内可以任意解除劳动合同，因此，HR应当在工作安排上有所区别，尽量不要给试用期的员工安排一些连续性较强、不易交接和比较重要的工作，以免员工随时走人使公司的工作陷入被动。

4、由于企业出资培训的员工在试用期内解约，不需要赔偿培训费用，因此，建议HR在制定企业培训计划和选择培训对象时，应尽量将专项出资技术培训放在试用期结束之后进行，对于试用期内的员工则主要提供一些基础的入职培训和上岗培训等。

5、由于用人单位对劳动者在试用期内不符合录用条件负有举证责任，因此，HR在日常管理中应当做好招聘录用条件、岗位职责描述、考核标准等相关规定制度的完善。同时，应当树立较强的证据意识，比如，对于上述规章制度向劳动者的公示，就应通过采用书面形式，让员工签字确认等方式来固定相关的证据，以免日后因无法举证而陷入被动。

6、HR在员工试用期考核工作中，应当注意，以不符合录用条件为由解除劳动合同，解除决定必须在试用期内作出并送达劳动者，这也就意味着试用期评估考核也应当提前，尽量不要再试用期即将届满时才进行，否则，一旦超过试用期才作出解除决定，很有可能会造成违法解除的法律后果。