体罚与变相体罚的尴尬现状之法律思考_体罚和变相体罚的区别

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论体罚与变相体罚的尴尬现状之法律思考

（向小均）

摘要：我国法律明文禁止体罚与变相体罚，但由于未对二者做明确的定义和无具体责罚规则，致使在适用和实施方面产生诸多疑问和摩擦，现状极为尴尬。

关键词：恶性体罚或者变相体罚

可诉性

罚责一致

正

文：

体罚，是各国教育制度中具有悠久历史而今却普遍被教育法禁止的一种纪律执行措施。我国辞海对体罚的解释是:“成年人(如父母或教师)对小孩身体使用的惩罚，其严厉性从打手心到打屁股不等”。与体罚相比，变相体罚在某种意义上是个极有中国特色的概念，在英文中找不到一个专门的词汇对应，即使在中文的各类词典中也找不到其准确的定义。按照《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国未成年人保护法》等有关法律法规的立法原意，“变相体罚”就是“没有接触被罚人身体，但以非人道方式迫使被罚人做出某些行为，使其身体或精神上感到痛苦的惩罚形式。”而关于如何认定行为是体罚或者变相体罚，我国法律仅做了原则上的规定，在现实中对体罚或者变相体罚的认定受到非难。即使认定为体罚或者变相体罚造成严重后果后，刑罚时也是按照故意伤害犯罪、侮辱犯罪等予以处罚；当情形未构成犯罪的时候，一般依靠行政力量予以阻止和制裁，民事维权难度大，可诉性不强。

一、体罚与变相体罚的尴尬遭遇。

（一）、国际公约及法律对体罚和变相体罚有原则性规定，但对于体罚或者变相体罚没有具体的、可操作的、可诉的规定。1989年的《儿童权利公约》明确指出：“关于儿童的一切行动应以儿童的最大利益为首要考虑”，“学校执行纪律的方式应符合儿童的尊”，这些观念和思想已经在所有学校和所有教师中得到普及和认同。确保儿童“不受任何酷刑或其他形式的残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚”已经在世界各国法律中有了体现，但大多没有配套的违法成本条款。

《中华人民共和国未成年人保护法》规定：“学校、幼儿园的教职员应当尊重未成年人的人格尊严，不得对未成年学生和儿童实行体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为。教职员对未成年学生和儿童实施体罚或者得变相体罚，情节严重的，由其所在单位或者上级机关给予行政处分”。一是没有对父母体罚子女做出禁止，也仅仅规定情节严重予以行政处罚，违法成本较低。

《学生伤害事故处理办法》第九条第九款规定：“学校教师或者其他工作人员体罚或者变相体罚学生，或者在履行职责过程中违反工作要求、操作规程、职业道德或者其他有关规定的；”仅仅规定体罚或者变相体罚造成学生伤害事故由学校承担责任，对于体罚或者变相体罚并没有进行概念界定和详细的责罚规定。

2010年7月1日，施行的《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明其进到教育、管理职责的，不承担责任。”其也仅从民事上规定了有学校的无过错责任，为对体罚或变相体罚做出明确的规定。

《中华人民共和国教师法》、教育部发布《关于坚持正面教育，严禁体罚和变相体罚学生的通知》、《中小学班主任工作规定》等法律、行政法规也未对体罚或变相体罚进行系统详尽的规定，其在使用和施行过程中受到非难。

（二）、关于体罚与变相体罚的现实争议。

关于体罚与变相体罚是否应该继续施行以及如何施行的问题，学界里众说纷纭。有赞同“赏识教育”、“激励教育”、“爱的教育”、的反对一切身体接触体罚和变相体罚的坚决反对派（又分为全部反对派和恶性体罚与变相体罚反对派），他们认为无论基于何种理由，只要与学生有身体接触或者其他使学生感到紧张、痛苦、不安的行为都是要禁止的，都是体罚与变相体罚的行为；也有赞同“不打不成器”、“棒下出孝子”的坚决赞同体罚的支持派，西方国家中也有：“spare the rod, spoil the child”（省了棍子，惯了孩子）的说法，这是‎较为传统的严厉教育观念，认为学生犯了错误或者为了更好的教育、管理、保护好学生，教育机构或教者应该也必须使用一些措施（体罚与变相体罚），否则就是违法；当然也有较为中立的“区分体罚、变相体罚与伤害”的折中派，认为既要禁止体罚和变相体罚，但要肯定为了教育、管理好部分学生而采取的非恶性的体罚或者变相体罚的惩罚教育。笔者较倾向赞同折中说的观点，综合反对派对体罚和变相体罚的违法性认识，并希望有关立法机关完善有关法律规定。虽然体罚和变相体罚侵犯了儿童的人权和尊严。严重的体罚或者变相体罚易造成儿童身体和心理上的伤害，可以导致长大后的行为问题，和家庭暴力之间没有严格的区限，类似暴力虐待儿童，靠体罚达到的效果可能反而会损害其求知欲。但是“不打不成器”、“不打不成材”、“严师出高徒”这类说法，不是没有其道理的，老师能体罚学生，说明老师还在重视这个学生，老师都希望学生改过；每一个学生都不是神，不可能完全做到严于律己，都需要外界环境至老师的教导、提醒。老师体罚学生不是没有理由，也不是处于恶意的，而且老师的适当体罚能促进学生的学习和生活纪律，能促进一个学生严于修身的培养。在现今教育中老师利用适当的体罚教导学生是有必要的，正如以人为本的现代社会，一些人主张废除死刑的刑罚，但是较多国家根据司法实际的需要仍保留死刑制度。

二、应由省级人民政府依据本地区教育现状制定《禁止体罚和变相体罚的实施条例》，以明确以下三个问题：

（一）、何为体罚或者变相体罚？

制定条例时应该从准确明晰概念内涵的角度对体罚或者变相体罚的概念进行界定。笔者建议利用刑事犯罪构成理论的原理，按照主观、客观、主体、客体的四要素构成，将体罚定义为“为惩罚、伤害被罚人，违反有关教育法规，亲自或指使他人以暴力方式接触或击打被罚人身体，造成严重后果的一种惩罚行为。”因此，无论是教师亲自接触学生身体还是指使他人接触学生身体，其行为均可构成体罚，但前提是其接触方式必须属于暴力方式，其主观上必须有体罚或者伤害、打击学生的故意。是否属于暴力方式既可依其行为的后果判断，如是否产生了身体的伤害，还可以从一般的社会认知和接受程度判断，应该有具体的构成量化规则。如果教师踢学生一脚，那么这个行为属于体罚，但如果在学生演讲比赛的前夕，教师指导完某学生之后重重地拍了一下他的肩膀说：“加油！”，便不成立体罚。笔者建议将变相体罚定义为：“为惩罚或者伤害被罚人，违反有关教育法规，虽然没有接触或者击打被罚人身体，但以暴力相威胁、侮辱、等非人道方式迫使被罚人做出某些行为，使其身体或精神上感到痛苦的惩罚形式。”这个概念强调三点：一是不接触学生身体；二是采用暴力相威胁、非人道等方式；三是使学生身体或精神上感到痛苦，产生与体罚相同的危害学生身体健康或其他违背人格尊严的后果；四是以惩罚和伤害被体罚人为目的，而非教育好被惩罚人。根据这个定义，如果教师责令学生当众脱裤子、脖子上吊破鞋等行为，即属非人道地对待学生、侮辱学生人格尊严的变相体罚。而强迫学生在烈日下长时间站立、跑步，或过多遍地抄写作业等也因会产生危害学生身体健康的后果，属于非人道的处置方式，应归入变相体罚。也可以采用列举变相处罚的形式和归纳法相结合的方法明确何为变相处罚。

（二）、立法的过程中既要保证有利于促进教育教学质量，同时兼顾法律的可操作性，标准细化体罚与变相体罚的时候应贯通以下原则：

1.目的性原则。教育者使用惩罚时要明确其目的，要懂得惩罚只是一种手段而绝非最终目的。惩罚的目的是为了惩前毖后、维护纪律，使受惩罚的学生改过自新和健康成长，使大多数学生受到教育。如果这个目的不明确，教师就可能滥用惩罚，教师在惩罚学生时就可能带有个人的情绪、抱有偏见，就可能有“教训”学生的心理，结果就会对学生造成体罚。因此立法时，应充分考虑立法的目的，既要保证能调动教者的积极性，又要充分限制教者以此为由随意体罚或者变相学生，侵犯学生人身权利。

2.灵活性原则。要针对不同的时间、场合、违规程度，以及被惩罚对象的性格类型，机智灵活地处理，而不能一成不变、千篇1律。比如，对于故意违纪的学生与过失违纪的学生，对于初犯和屡犯，对性格外向和性格内向的学生，惩罚的程度及方式都应该区别对待。立法时应该根据灵活性原则缩放适度、详略适中。

3.惩罚与其他教育方法相结合的原则。不能孤立地使用惩罚手段，必须与整个教育方法体系结合起来，尤其应该与说理、沟通、感化、激励等教育方法结合起来使用，这些在立法时应该予以规定。

4.体罚与变相体罚适度原则（罚责一致原则）。根据学生的年龄、身心健康程度、社会公众的一般接受度、学生犯错程度后果等在下限体罚或者变相体罚范围内可予以适度的惩罚教育，既保护学校和教者的教育管理权力，也能真正促进学生身心健康成长，有效禁止恶性体罚和变相体罚。

考虑立法时，应将教育好学生作为立法目的，将惩罚教育作为教育好学生非必要手段。惩罚教育的目的是为了解决问题，如果达不到这个目的，惩罚就容易产生消极作用。在禁止体罚和变相体罚的大前提下，我们灵活地运用绿色的惩罚教育的手段，既能够及时地帮助学生改正错误，又不伤害学生的自尊心。立法的时候必须兼顾惩罚与教育有效性相结合的原则，并将上诉原则贯通其中。

（三）、制定配套的违法成本规则，体现罚责相适应原则并有效指导司法实践，致使追究体罚和变相体罚行为的责任时具操作性和可诉性强。

1.构建体罚或者变相体罚构成等级分层标准，仿照人身伤害的伤残鉴定标准，根据体罚或者变相体罚行为的目的、手段方式、后果构设分为特严重体罚或者变相体罚行为、严重体罚或者变相体罚行为、一般体罚或者变相体罚行为、轻微体罚或者变相体罚行为，并制定相应的处罚制度。

2.列举当前主要的体罚或者变相体罚种类，并设定等级及相应的惩罚制度。在立法技术上考虑前瞻性，将新时期、新形势下可能涉及的体罚或者变相体罚的种类进行设计。如a.罚抄：非正常作业,强制性罚抄一定量的作业。（作业数量超过以下数量：罚抄词语、定律等超过五遍；诗歌、规则等超过两遍，课文超过一遍;或者非正常作业字数超过若干，非正常作业超过若干时间）;b、罚钱：不论数目多少，不论形式如何，都不应当在延续下去（这是与其他法律直接冲突的，须严格禁止）;c、罚做值日或罚其打扫卫生并连续多少次（根据情节对具体数额做出规定，使之有法可依）；d、逐出教室而不及时处理(并对次数和时间做明确的限定）；e、辱骂学生，讽刺挖苦学生(列举或区分正常批评，如列举禁止将学生做非人比喻或者挖苦讽刺学生的父母长辈及本人）；f、敲教鞭，甩东西等是学生精神或者意志受到严重打击，具有伤害学生故意的行为；g、未经领导同意，随意停课或停止学生参加一切活动为变相体罚行为。

3.修改刑法、刑事诉讼法、民法通则、民事诉讼法、侵权责任法等有关法律规定，统一其对体罚和变相体罚的规定。令条例的规定与上述有关法规不冲突，使体罚与变相体罚行为如普通侵权行为一样规定明确、责罚有据，形成民事责任、行政责任、刑事责任相互交错的有力的责罚体系。后记：

体罚或者变相体罚的危害在于损害了学生的身心健康!是一种违反教师职业道德和法律规定的侵权行为无论是打耳光、罚站、罚饿、罚扫地、罚抄作业等那一种形式的体罚还是讽刺挖苦之类的心罚则更具有隐蔽性的变相体罚，都是这种违背青少年成长发展规律的体罚行为常常导致学生逆反心理的产生、诱发社会问题。但适当的惩罚则以惩达戒，没有拳脚相加、出口伤人的粗鲁行为，没有践踏学生权利的恣意妄行，学生的人格获得尊重，权利得以保护，错误予以纠正的惩罚教育行为，应该成为一种法律认可的正当教育手段，有法律的明确界定和保护，以保障学校和教者的教育管理秩序和效果。

另一方面，加强和完善立法势在必行，既要完善立法使体罚和变相体罚制度有法可依，能明确的界定其性质，还要有健全的法规以保障其施行的效力。只有这样，才能真正兼顾保护未成年人（学生）的人身权利和保障能教育、管理、保护好未成年人（学生）的教育职能和效果，强国兴教以实现中华民族的伟大复兴！

参考文献：

[1 ]、教育大辞典[ S].P135.[2 ]、安文铸《学校管理辞典》;[3 ]、刘杭玲,苏正旺.《中小学校体罚现象的调查与分析》 [4 ]、中国教育学刊,P59-60.；

[5]、贾晓红,张铁牛《体罚和变相体罚学生现象评析》； [6]、《许昌师专学报》2002 ,P121；

[7 ]、徐志坚《韩国教育部说:教师可以体罚中小学生》； [10 ]、张良才《体罚的功能与危害》；

[11 ]、王辉《我国中小学教师无度惩戒现象的分析》； [12 ]、王辉《校园情境中的少年儿童隐性人身伤害(上)》； [13 ]、l刘春霞《教师体罚学生的策略及对策研究》