新刑诉法背景下逮捕必要性审查研究_逮捕必要性审查意见

新刑诉法背景下逮捕必要性审查研究由刀豆文库小编整理，希望给你工作、学习、生活带来方便，猜你可能喜欢“逮捕必要性审查意见”。

新刑诉法背景下逮捕必要性审查研究

摘要：审查逮捕是国家赋予检察机关的一项重要法律监督职能，是刑事诉讼中的一个重要环节。合理适用逮捕措施可以保证诉讼活动的顺利进行，滥用逮捕措施则会损害公民的合法权利。必要性条件作为逮捕制度的消极因素，是逮捕制度的核心所在。现代刑法基于无罪推定原则和比例原则都对逮捕必要性做了严格的限制，但是由于我国立法上没有明确逮捕必要性的具体内涵，导致司法实践中“必要性”判断缺乏具体标准，严重的影响了逮捕制度在刑事诉讼过程中的实然效果。如何正确把握逮捕必要性条件，寻求刑事诉讼程序与保障人权的最佳契合点，本文结合新修订的刑诉法做粗浅探讨，以期对司法实践有所裨益。关键词：必要性审查

双向说明

社会危险性

新刑诉法

一、逮捕必要性概述

（一）必要性的含义。关于逮捕必要性的含义，从不同角度考量有多种不同的表达方式。如从适用的例外性考量，可以理解为坚持不捕为原则，逮捕为例外；从适用的严格性考量，可以理解为逮捕适用于重大刑事案件而非轻微刑事案件；从是否可替代性考量，可以理解为如不采取逮捕这种强制措施就不足以防止危害社会的行为；从逮捕的消极性考量，可以理解为却不得已才适用逮捕措施。逮捕必要性意味着，如果采取取保候审、监视居住等方法足以防止发生社会危险性的，即使有证据证明有犯罪事实，而且犯罪嫌疑人可能被判处重刑的，也不得予以逮捕。[1]

我国《刑事诉讼法》第60条规定：对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应立即逮捕。概括而言逮捕需具有三方面的限制条件：证据条件；罪责条件；社会危险性条件。上述三个条件是互相联系不可分割的有机统一的整体，只有当三种条件同时具备才能做出逮捕决定，反过来说，即使犯罪嫌疑人符合前两个条件，但是缺少社会危险性条件的情形下，属于没有逮捕必要，不能做出逮捕决定。

（二）“必要性”的判断标准。对于必要性标准，我们刑诉法并没有具体的概念，只是概括性地进行了表述。一般认为，逮捕必要性包含两方面含义：一是具有社会危险性；二是采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，两个有机结合才能构成逮捕必要性的法律内涵。[2]因此，认定逮捕必要性的核心在于社会危险性概念的确认、明晰。如何明确社会危险性的内涵，以提高逮捕必要性标准的现实可操作性成为逮捕必要性的关键。目前我国相关法律对具有社会危险性的行为做了简单的规定，但是面对纷繁复杂的司法实践，这种外延式的描述必然导致司法裁量权的扩张。

逮捕作为一项严厉的刑事强制措施，其直接剥夺犯罪嫌疑人的人身自由，而逮捕必要性条件是逮捕的分水岭，具有核心地位，因此司法实践中不能单纯依靠侦查人员、检察人员的主观判断，对于具有社会危险性而有逮捕必要的，必须有明确的判断标准，并且有相关的证据予以支持。

二、当前逮捕必要性审查存在的问题

我国立法对“逮捕必要性”未加明确，司法实践中，逮捕必要性条件被严重虚置，逮捕率居高不下，逮捕这一刑事强制措施被异化为替代侦查、进行刑罚处罚的手段，由此产生了许多问题，具体包括以下方面：

（一）审查逮捕案件质量不高。所谓审查逮捕案件质量不高，指虽然犯罪嫌疑人实施了犯罪行为，在并不必要采取逮捕这一强制措施的情况下而不适当的做出逮捕决定。具体表现在以下三方面。

1、构罪即捕。强调保障诉讼顺利进行，把捕人当作刑事诉讼必经程序。有的案件犯罪事实已查清，但是罪行亦不重，犯罪嫌疑人的人身危险程度也较低，但是在国家本位主义的诉讼观念下,强调国家职权在刑事诉讼中的广泛运用,强调诉讼过程的顺利进行，忽视人权的尊重。

2、以捕代侦。证据不能证明有犯罪事实而捕人。有些案件，尚无证据予以充分证明是犯罪嫌疑人所为，但是的确该犯罪嫌疑人具有重大的作案嫌疑，尤其是严重刑事犯罪或恶性犯罪，犯罪嫌疑人也存在“社会危险性”，侦查羁押期限届满，如果不批捕将不得不改变刑事强制措施，此种情况下为了继续保证案件的顺利侦查，为了对受害人有交待，只好以捕代侦，先逮捕。

3、以捕代罚。把捕人当作刑罚。有学者认为基于刑法有判决前先行羁押可折抵刑期的规定，认为逮捕具有“同向同性”的特征，即逮捕是“先于惩罚”，刑罚是“终局惩罚”。[3]在这一学说的影响下，司法机关把逮捕这一刑事强制措施错位的变成了惩罚犯罪的手段。

（二）犯罪嫌疑人权利被严重侵犯。正如卢梭所言，人之所有放弃自由，只是为了获取更大的自由。逮捕作为最为严厉的刑事强制措施，其直接剥夺犯罪嫌疑人的人身自由，因此在做出逮捕决定时应当听取犯罪嫌疑人以及律师的的意见，但是在现行的法律制度下，对犯罪嫌疑人是否采取逮捕措施，是否确有逮捕必要，完全由承担控诉职能的公安、检察机关决定。综观各国的宪法和刑事诉讼法，以及联合国的有关公民权利公约和有关规则，我们发现国际社会对被逮捕和羁押的人的权利采取了许多特别保护的措施。被逮捕的公民主要有以下权利：（1）不受非法逮捕的权利；（2）不自证其罪的权利；（3）保持沉默的权利；（4）与律师单独会见不被窃听的权利；（5）在患病的情况下得到及时救治的权利；（6）得到人道的待遇和肉体、精神免遭摧残的权利；（7）控告有关司法人员违法的权利。反观我国法律，犯罪嫌疑人有如实供述的义务，并且不享有沉默权，这就要求犯罪嫌疑人自证其罪；从案件进入审查起诉环节才可以聘请律师进行辩护，也就是说在审查批捕环节律师不可能有效介入到刑事诉讼之中为犯罪嫌疑人提供法律帮助。以上这些显然侵害了犯罪嫌疑人的人身权利。

(三)浪费司法资源。根据诉讼效率原则，应当尽量以最小的司法资源投入来实现刑事诉讼的目的。[4]司法实践中不适用逮捕必要性条件，势必会增加逮捕的人数，这不仅增加诉讼成本、浪费司法资源，违背诉讼经济原则。当前我国羁押场所在警员数量、机构规模、场地经费方面还存在很多不足，甚至有些地方没有专门羁押女性犯罪嫌疑人的场所，因此简单的做出逮捕的决定必然会增加羁押场所的压力，增加司法成本。

三、逮捕必要性条件虚置的原因

（一）对逮捕性质认识异化，人权意识淡薄。逮捕本身属于刑事强制措施的一种，其制度价值在于保证刑事诉讼的顺利进行、在于控制犯罪。然而司法实践过程中，部分侦查人员把逮捕错误的理解为一种惩罚犯罪的方式，对逮捕赋予了便于继续侦查、防止再犯、惩罚犯罪的功能，认为如果不对犯罪嫌疑人采取逮捕措施就不利于侦查工作的顺利展开，不利于获取犯罪嫌疑人的有罪供述。同时，尽管近年来理论界、实务界更加重视无罪推定原则、比例原则的研究，但是受多年来有罪推定思想的影响，侦查人员仍然习惯把犯罪嫌疑人当成了罪犯，以构罪即捕为标准滥用逮捕权，使犯罪嫌疑人未经审判而先受刑罚处罚。

（二）必要性情形以及证明责任承担规定含混。目前我国立法在逮捕必要性、社会危险性概念上都比较抽象，没有给出明确的规定，只是例举了几种情形，其适用范围相当有限，这必然导致司法司法实践中办案人员只能根据自己对法律和案件的理解做出是否批捕的决定。由于必要性情形缺乏实际操作性，检察人员也忽视对于必要性情形和社会危险性的评估，最终导致了逮捕必要性条件在实践中的真空状态。同时，法律规定了侦查机关在提请审查逮捕环节中需要提交相应的卷宗材料，但是没有明确规定侦查需要提供逮捕必要性条件的证据，即证明犯罪嫌疑人确有逮捕必要，这就导致检察机关无法实际掌握必要性条件的相关证据，加之审查逮捕期限较短，检察人员没有足够的时间去进一步获得证据，只能根据侦查机关提供的不全面的证据材料做出是否批准逮捕的决定。

（三）实践中缺乏对于“逮捕必要性”证据的重视。对逮捕证据条件的正确理解应当是：有证据证明有犯罪事实，有证据证明可能判处尤其徒刑以上刑罚，有证据证明有逮捕的必要。[5]“三个要件中，证据要件、刑罚要件是前提，必要性要件是关键，三个条件缺一不可，每个条件都应当有证据证明。”[6]但是在司法实践中，一方面侦查机关在收集证据方面重视犯罪事实证据的搜集，忽视对逮捕必要性条件的证据搜集，把构罪即捕作为提请案件批捕的标准，侦查机关在移送案件中为了顺利批捕，将有利于批捕条件的证据装入卷宗，而将部分证据材料不入卷，影响了检察机关对案件的全面了解，影响了案件办理质量。一些侦查人员法律知识不够，对法律的理解不到位，对逮捕的地位认识不准，他们认为只要移交主要的证据材料就可以了，其他的证据可以不移交。另一方面检察机关在批捕环节也不重视对逮捕必要性证据的审查把关，对于侦查机关移送的案件材料即使没有相关的逮捕必要性证据材料，也简单的根据构罪即捕的理论作出批捕决定。新刑诉法背景下的立法完善

（一）转变观念，全面贯彻宽严相济刑事政策。一是应树立逮捕权是监督权的理念。适用逮捕措施是法律监督权的重要组成部分，也是刑诉法规定的逮捕权和侦查权分离的应有之义，从法理的精神来讲，批捕权除保障诉讼顺利进行外，更重要的是保障人权。法律规定逮捕权由检察机关行使，就是为了更好的监督侦查，保障人权。二是树立在适用逮捕措施上的“慎捕”的理念。逮捕是一把双刃利剑，一方面是打击犯罪的有力武器，另一方面它又是以限制人身自由为代价的一种最为严厉的强制措施。刑诉法明确规定了适用逮捕的三个条件。这说明，逮捕并非刑事追诉的必经程序、必过关口，而只是为防止出现逃跑、串供或者毁灭罪证等妨害刑事追诉的情况发生及发生其他社会危险性而设置的一种例外性的强制措施。为此，必须对逮捕进行重新认识。首先对逮捕作用的认识应从获取证据向保障诉讼转变。逮捕的作用是为了保障刑事诉讼顺利进行以及防止犯罪嫌疑人再发生社会危险性。适用逮捕措施必须有一定值和量的证据证明犯罪嫌疑人符合逮捕条件，而不能期望以逮捕的震慑力来突破口供以获取证据。其次对逮捕条件的认识应从构罪即捕向兼具“三个条件”的转变。虽然刑诉法对逮捕条件有明确规定，但在实际操作中，大多数将逮捕条件放宽到构罪即捕，而不去考虑罪轻罪重，是否有逮捕必要。第三，对逮捕的认识还应从实体意义上的处理向程序意义上的处理转变。在一般公民传统的感性意识中，逮捕是和定罪量刑联系在一起的，逮捕就是一种处罚，这种不正确的观点在部分司法人员的意识中也同样存在，认为逮捕就认定犯罪嫌疑人有罪，所以时常有采取公捕大会等形式宣传打击成果的现象，其实，逮捕只是刑事诉讼活动中的一个非必经的环节，逮捕虽然直接剥夺了人身自由，但其本身并不是一种实体的处分。

（二）完善立法，制定逮捕必要性审查标准。新刑诉法采取外延例举的形式，对逮捕必要性做了一定的解释。具体规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：

（一）可能实施新的犯罪的；

（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；

（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；

（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；

（五）企图自杀或者逃跑的。对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。可以说新刑诉法对于逮捕必要性进行了进一步的细化，从一定程度上限制了司法裁量权的恣意扩张，但是该项内容毕竟是例举式的不可能穷尽司法实践中的复杂情况，因此需要司法解释从概念内涵角度进行进一步的完善。

（三）探索建立逮捕必要性双向说明制度。所谓逮捕必要性双向说明制度是指，侦查机关在收集犯罪嫌疑人有罪、无罪证据的同时，应积极收集是否有逮捕必要的证据;侦查机关提请批准逮捕犯罪嫌疑人，除提供证明涉嫌犯罪的证据外，还应当提供逮捕必要性双向证明材料。检察机关审查逮捕案件，应当对侦查机关提供的逮捕必要性说明和相关的证明材料进行审查;检察机关以无逮捕必要作出不批准逮捕决定的，应当说明理由，并且可以建议公安机关依法采取取保候审或监视居住等措施。

（四）建立了听取双方意见制度。审查批准逮捕过去一般是书面审查公安机关移送的材料，是一种单向性的审查，就是只听侦查机关的意见，没有听律师和犯罪嫌疑人及其家属的意见。新刑诉法第86第1款条规定三种应当讯问犯罪嫌疑人的情况。“应当”，即当出现上述三种情况属于成为法定情形，必须进行讯问犯罪嫌疑人，克服了检察机关工作人员是否讯问犯罪嫌疑人的随意性。对是否逮捕存在疑问的案件进行依法讯问，直接接触犯罪嫌疑人，可以获取案件当事人第一手资料，从而能够更为全面的了解案情，在逮捕犯罪嫌疑人之前做到证据扎实、案情明了。新刑法86条第2款中规定了审查逮捕过程中，如果律师提出了要求的，应当听取辩护律师的意见。此处使用“应当”，也就是说此处赋予了辩护律师陈述意见权，相对应的也就是审查逮捕工作人员必须听取辩护律师的陈述，这样客观上增加了对犯罪嫌疑人的保护力度，使审查逮捕工作人员能够“不可选择”了解案件情况。

（五）完善逮捕必要性审查相关配套制度。考察逮捕必要性制度，要从实然的角度进行思考，要想真正做到慎用逮捕，就必须寻求到能够替代逮捕措施又不影响刑事诉讼的顺利进行的方式，从我国当前的刑事强制措施种类上来看，要想控制逮捕数量的同时保证刑事诉讼顺利进行，需要进一步完善非羁押强制措施，细化取保候审和监视居住的规定。结语

新刑诉法还没有正式施行，但是我们能够通过法律条文感受到立法者对于审查批捕工作的重视、对于人权的高度关注，尽管新刑诉法还存在一些问题需要予以完善，但是我们相信新刑诉法的实施必将使我国在惩罚犯罪和保障人权的道路上迈出重要坚实的一步。