关于拾得他人银行卡_关于拾得他人银行卡

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关于拾得他人银行卡

在ATM机上使用行为的定性分析

使用拾得的他人信用卡在银行ATM机器上取款的案件在公安机关接处警过程中时常遇到，但是对于此类问题的定性却一直存在着争议，学术界的对立观点主要集中表现在此类行为定性为盗窃罪还是信用卡诈骗罪上，虽然刑法学者已对此进行了比较深入的研究，但是仍未达成共识，笔者结合刑法理论与司法实践，以实际工作中遇到的典型案例为切入点进行分析，力求对此类问题作出进一步深入的探讨。

一、相关案件回顾

1、基本案情：

2015年05月11日21时39分，无锡市滨湖区华庄派出所接报一起案件，据事主王某称：2015年5月11日17时40分许，其在华庄公园路邮政储蓄银行ATM机取款后忘记拔卡，后手机收到银行卡取款提示，银行卡被人取走8000元钱现金，遂至华庄派出所报案。我所民警立案后即展开侦查，后查明：犯罪嫌疑人余某和李某二人于2015年05月11日在华庄邮政储蓄银行ATM机的插卡槽内发现王某遗忘的银行卡。由于王某密码较为简单，余某和李某二人于是通过操作成功猜到银行卡密码123456，查询后发现卡内还有余额8000余元，余某告知了站在身旁的朋友王某，王某予以默认，于是二人决定取走卡内的钱，分两次共取出8000元。

2、观点评析

主流观点大致分为两种，第一种意见认为，余某和李某的行为构成信用卡诈骗罪。理由是：犯罪嫌疑人余某和李某利用他人遗忘在银行ATM操作机上的信用卡，将卡内钱财转移到自己的银行卡内，主观上有非法占有的故意，客观上通过冒充信用卡所有人，欺骗银行金融系统骗取他人财物是冒用他人信用卡的行为，构成信用卡诈骗罪。

第二种意见认为，余某和李某的行为构成盗窃罪。理由是：犯罪嫌疑人余某和李某利用他人遗忘在银行ATM操作机内的信用卡秘密窃取他人财物，并不是冒用他人信用进行诈行为。银行ATM操作机作为机器是无法被“欺骗”的，自然也无法将这种行为定性为信用卡诈骗的行为。而犯罪嫌疑人以非法占有为目的，窃取公私财物数额较大的行为却可以直接定性为盗窃，符合盗窃罪的构成要件。

二、关于拾得他人银行卡在ATM机上使用行为的定性分析

（一）相关理论的概述

1、信用卡诈骗

信用卡诈骗是指以非法占有为目的，利用信用卡虚构事实、隐瞒真相，骗取公私财物数额较大的行为，一般表现为四种行为：（1）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（2）使用作废的信用卡的；（3）冒用他人信用卡的；（4）恶意透支的。

2、盗窃罪

盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。其构成要件与信用卡诈骗的区别在于不需要有“欺骗”与“认识错误”。

3、司法解释的特别规定

2008年4月18日，最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性问题的批复》(自2008年5月7日施行)明确认为：拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为，属于《刑法》第196条第1款第(3)项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。2009年12月3日，最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中也将“拾得他人信用卡并使用的”情形归入《刑法》第196条第1款第((3)项所称“冒用他人信用卡”。

（二）该类行为的定性分析

正是由于以上两条相关法律解释，对于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为定性问题，学界一直存在争议，而焦点就在于“是否承认机器可以被骗”这一点上。以张明楷教授为代表的学者认为：冒用他人信用卡，只能是对自然人使用，因此，在ATM机上冒用的行为不属于冒用他人信用卡，无法成立信用卡诈骗，只成立盗窃罪或者其他相关犯罪。但是，笔者认为ATM 机器是一种自助式银行业务办理设备，其不应被单一地认为是一种机器，而应被认定为银行意志控制下的电子代理人。因此，通过ATM 机进行诈骗，欺骗的对象不是机器而是银行。ATM机器执行的操作是有意志思想的人的命令，是一种意识的延伸，正是因为ATM机器被欺骗了，所以才能够被犯罪分子取走钱财。对于上述两个司法解释的例外。笔者认为应该结合“拾得”的具体情况进行区分。

1、第一种情况是处于在人员流动性较大的开放空间里，如：公路、山林、河流等没有相关直接占有人、间接占有人的地域范围。拾得他人信用卡并使用的，应参考最高检察院的批复，认定此行为为信用卡诈骗罪。因为在这些地域范围内捡拾的信用卡可以直接认定为他人的丢失物或遗忘物。利用拾得的信用卡在ATM

机上取款，基于上述所言ATM机器可以被骗，那么在最高检的批复指示下就认定此类行为是信用卡诈骗罪。

2、第二种情况是处于在直接有主、或者间接推定有主的空间里，如：旅馆房间里、超市里、ATM机器的大厅等地域范围内。由于这些存在着可推知的管理者，所以拾得他人信用卡并使用的行为应该首先认定为盗窃。这涉及民法概念中的“占有”问题。以失主遗忘银行卡在ATM机器中为例，原失主丧失了占有，但是该信用卡直接转移至银行所占有，银行成为信用卡的暂时的合法管理者，银行具有此银行卡的管理义务。当拾得人在这ATM机器中拾得信用卡并使用的行为，侵犯了银行的占有，在ATM机上拾得他人遗忘的信用卡并使用取款的行为就应认定为盗窃罪。

三、关于拾得他人银行卡在ATM机上使用行为此类情况的延伸

既然2008年4月18日，最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性问题的批复》有特殊规定，(自2008年5月7日施行)明确认为：拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为，属于《刑法》第196条第1款第(3)项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。很多人对于“拾得”的定性有着逻辑上的错误理解，笔者归纳总结了以下这两种情况：

1、该规定只是针对“拾得”这一种行为。那么其他取得信用卡行为例如侵占(代为保管他人信用卡的行为)、诈骗、抢夺、敲诈勒索、抢劫、盗窃等就不适应此项特殊规定，就应该按照一般原则来处理。

2、该规定是就行为人没有认识错误而言的，是就正常情况而言的。如果行为人有认识错误，则应按照认识错误来处理。例如，甲盗窃信用卡，对乙谎称是马路上捡来的，让乙去使用。对于甲的处理就符合刑法第196条第3款之规定：“盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪论处。”对乙的处理就按照信用卡诈骗罪予以处理。当然，如果甲盗窃信用卡，对乙称是ATM机器里捡来的，让乙去使用。对乙的定性即为盗窃罪。

现行的刑法以及学界观点对于使用拾得的他人信用卡在银行ATM机器上取款的行为有着很大的分歧，甚至在浙江、安徽等地出现法院二审判决与一审判决完全相反的结果，笔者仅是就自己的观点对于这类行为进行分析总结，如有疏漏，希望读者批评、指正。