华政国际私法复习笔记_华政国际法复习笔记

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一，我国自然人权利能力和行为能力法律冲突的解决原则

我国立法对自然人权利能力的法律适用问题未作明确规定，实践中采用国际上的普遍做法，即属人法原则。

关于自然人民事行为能力法律冲突的解决原则，我国立法亦未作出明确规定。《民法通则》规定：中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。最高人民法院对此条规定作了司法解释：定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可适用定居国法律。外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。由此可见，我国在商事活动中，吸取了“行为地法优先属人法”的原则。

二，我国解决国籍冲突的立法与实践

我国国籍法在出生国籍上，采用血统主义和出生地主义相结合的原则。第4条规定：父母双方或一方为中国公民，本人出生在中国，具有中国国籍。

第5条规定：父母双方或一方为中国公民，本人出生在外国，具有中国国籍；但父母双方或一方为中国公民并定居在外国，本人出生时即具有外国国籍的，不具有中国国籍。

第6条规定：父母无国籍或国籍不明，定居在中国，本人出生在中国，具有中国国籍。我国不承认双重国籍。

我国赞成和鼓励华侨志愿加入侨居国国籍，凡已经取得居住国国籍的即自动丧失中国国籍；对不愿加入外国国籍的华侨，中国政府也不赞成强迫他们改变国籍，并要求侨民国政府尊重和保护他们的正当权益。

香港回归后，香港居民当然是具有中国国籍的公民，但是对于持有外国护照的香港居民，中国政府给予其选择的权利，如果是以中国公民身份出入境的，就表明其愿意保留中国国籍，而同时意味着放弃了本来拥有的外国国籍。97以后，持外国护照进出香港的香港居民，以外国人对待，如其要成为特别行政区的居民，必须重新连续居住7年以上。

关于解决国籍冲突的准据法，我国目前立法尚未作出明文规定。高院《民通意见》规定：有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。无国籍人的民事行为能力，一般适用其居住国法律，如未定居，适用其住所地国法律。

三，我国有关住所冲突的解决原则

《民法通则》第15条规定：公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。

《民法通则》第18条规定：以非户籍所在地的经常居住地为居所。住所不明的，居所视为住所。高院《民通意见》规定：当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。

四，我国确定法人国籍的立法和实践

对外国法人国籍的确定，目前采用注册登记地说。高院《民通意见》规定：外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法。法人的民事行为能力依其本国法确定。

对中国内国法人国籍，亦采用注册登记地说。《民法通则》规定：在中国境内设立的法人为中国法人。我国“三资”企业的国籍：

中外合资经营企业的法人国籍：中国法人。

中外合作经营企业：符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格；对于不组成法人的合作经营，通常是由中国法人、外国法人分别享有权利、承担义务，合作各方不实行连带的债务清偿责任。外资企业（不包括外国企业和其他经济组织在中国境内的分支机构）的法人国籍：中国法人。

五，我国对法人权利能力与行为能力准据法的确定原则高院《民通意见》规定：外国法人以其注册地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。

六，我国关于外国法人破产的规定

我国《破产法》未对此问题做出规定，因为我国的《破产法》仅适用于国有企业，不适用于三资企业以及外国法人的破产。具有法人资格的集体企业、联营企业、私人企业以及三资企业等，适用《民事诉讼法》中的企业法人破产还债程序的规定。企业法人破产还债由该企业法人住所地法院管辖。通常认为，在我国的外国法人目前不得在我国做破产宣告，在外国做的破产宣告在我国境内不发生法律效力。

七，国家作为涉外民事法律关系主体的特点

1，主权者地位受到一定限制：主要表现为国家在从事涉外民事活动时，不享有豁免或必须放弃豁免。2，国家授权有关机构及个人以国家本身的名义参加涉外民事活动。3，国家以国库财产进行民事活动，承担无限责任。

4，国家作为主权者享有豁免权：除非国家同意，国家享有外国司法管辖及执行豁免。八，国际组织作为涉外民事法律关系主体的特殊性

1，国际组织在国际民事法律关系中的权利能力和行为能力具有局限性：严格限定在条约和有关组织章程规定的范围和限度内。

2，国际组织的权利能力和行为能力是由其成员国所赋予的，是成员国行使主权的结果：国家通过协议可以建立国际组织，也可以随时修改建立国际组织的基本组织文件，甚至取消国际组织。（最大的特点）

3，国际组织具有独立的法律人格，能够以其本身的名义参加涉外民事活动，直接享有权利、承担义务：国际组织的债务清偿是以国际组织所有的财产为基础，承担有限清偿责任。

4，国际组织参加涉外民事活动时，享有一定程度的特权与豁免：依据是行使职能的需要；包括国际组织及其财产享有司法管辖及执行豁免，国际组织的财产不受任何形式的干涉。

九，最惠国待遇的例外 1，一国给予邻国的特权与优惠 2，边境贸易和运输方面的特权与优惠

3，有特殊的历史、政治、经济关系的国家间形成的特定地区的特权与优惠 4，经济集团内部及自由贸易区组织范围内各成员国相互给予对方的特权与优惠 十，我国关于涉外物权的法律适用

目前尚无完整的规定，仅涉及不动产所有权，船舶的所有权和抵押权。

《民法通则》规定：不动产的所有权，适用不动产所在地法律。高院《民通意见》规定：土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事体系，均应适用不动产所在地法律。

《中华人民共和国海商法》规定：船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。船舶抵押权适用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立抵押权的，适用原船舶登记国的法律。

十一，我国有关国有化的立法与实践

《中华人民共和国外资企业法》规定：国家对外资企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据公共利益的需要，对外资企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。

《中华人民共和国中外合资经营企业法》规定：国家对合营企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据公共利益的需要，对合营企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。

十二，关于涉外合同之债的法律适用的理论

（1）意思自治说：该理论从契约自由原则出发，认为合同既然是按照当事人的自由意志，协议创设的一种权利义务关系，当事人主观上应该能够选择他们认为合适的法律作为合同的准据法。因而合同的准据法就是当事人意图适用的法律。（2）客观标志说：合同的有效成立及效力是与一定的场所相联系的，合同的一系列客观因素最集中地与某一国相联系，这种联系表现为合同在那里有它的自然场所，因而合同的准据法是这一自然场所所属国的法律。

（3）最密切联系说：指法院在审理某一涉外民事案件时，不能拘泥于某一个或几个客观因素来决定适用何国的法律，而应从质和量这两个角度对与案件有关的各种主客观因素进行权衡，寻找法律关系的“重力中心地”，该重力中心地所属国的法律即为审理该案件应适用的法律。

十三，意思自治说的限制

（1）当事人选择的法律必须与当事人或合同有实质性联系。（2）当事人选择的法律不违反公共秩序。（3）当事人选择的法律不违反强制性规则。（4）禁止选择不确定的准据法。（5）禁止无意义的法律选择。

（6）适用于合同不同部分的各个准据法相互之间存在逻辑上的协调一致。十四，我国有关涉外合同之债法律适用的立法与实践 归纳起来，主要有以下5个层次：

（1）意思自治原则：《涉外经济合同法》和《民法通则》都有规定。我国立法有关意思自治原则的规定有两个特点：

i.意思自治必须是有限制的：《涉外经济合同法》规定：在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国的法律。《中国银行对外商投资企业贷款办法》规定：除中国银行同意外，外商投资企业与中国银行签订的借款合同应适用中国法律。

ii.意思自治必须是明示的：《涉外经济合同法》和《民法通则》规定：当事人未选择合同准据法时，即适用与合同有最密切联系的国家的法律。高院的《解答》作了明确的解释：当事人选择的法律，可以是中国法，也可以是港澳地区的法律或者是外国法。但是当事人的选择是经双方协商一致和明示的。

（2）最密切联系原则：《涉外经济合同法》和《民法通则》都有明确规定。高院的《解答》对于通常情况下如何按照最密切联系原则确定13种涉外经济合同所应适用的法律作出了具体的规定。

（3）三类特殊涉外经济合同适用中国法的原则：《涉外经济合同法》规定：在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国的法律。

（4）适用国际条约的原则：《涉外经济合同法》规定：中华人民共和国缔结或参加的与合同有关的国际条约同中华人民共和国法律有不同规定的，适用该国际条约的规定。但是中华人民共和国声明保留的条款除外。《民法通则》也有类似规定。

（5）适用国际惯例的原则：《涉外经济合同法》规定：中华人民共和国法律未作规定的，可以适用国际惯例。《民法通则》也有类似规定。

十五，涉外侵权行为之债的法律适用原则（1）侵权行为地法原则（2）法院地法原则

（3）重叠适用侵权行为地法和法院地法原则：即双重可诉原则，本国在受理发生在外国的侵权行为案件时，只有在本国和有关外国都认为是侵权行为的情况下，法院才能确认侵权行为成立。

（4）当事人的共同属人法原则（5）最密切联系地原则

十六，我国有关侵权行为之债法律适用的立法

《民法通则》规定：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国 3 领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。可见我国法院确定涉外侵权行为之债准据法时遵循三项原则：

第1，侵权行为地法原则：高院《民通意见》规定：侵权行为地法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。两者不一致时，人民法院可以选择适用。

第2，共同属人法原则：上一原则补充原则。

第3，重叠适用侵权行为地法和法院地法原则：我国人民法院在审理发生在我国领域外的侵权行为时，首先依据中国法律进行识别，当确定构成侵权行为时，通常以侵权行为地法为依据解决有关损害赔偿问题。

十七，我国有关涉外结婚的法律制度

第一，我国有关涉外结婚实质要件的法律制度

1，对中方当事人的禁止性规定：遵循婚姻举行地法（包括国内、国外）。（1）有重大政治嫌疑的人；（2）现役军人、外交人员、公安人员、机要人员和其他掌握重大机密的人员；（3）正在接受劳动教养和服刑的人。

2，对外国当事人的禁止性规定：遵循中国法，在适当限度内照顾其本国法，结婚年龄可以低于我国法律规定，但不允许种族歧视或一夫多妻。

第二，我国有关涉外结婚形式要件的法律制度

1，在中国境内中国公民与外国人结婚：男女双方当事人必须共同到中国公民一方户口所在地的省、自治区、直辖市政府指定的婚姻登记机关申请登记。符合我国《婚姻法》和《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》的准予登记。

2，在中国境内外国人之间结婚：民事登记方式（一方或双方在华工作，自愿登记），领事婚姻方式（以领事条约和互惠为基础，双方具有同一国籍），宗教婚姻方式（不具有当然效力，须另行登记）。

3，中国境外中国人之间以及中国人与外国人结婚：采用婚姻成立地规定的结婚方式，根据有关条约的规定及互惠原则，我国也允许定居国外的华侨到我国使、领馆办理结婚登记。

第三，我国有关涉外结婚实质要件与形式要件的准据法

根据历年来的文件规定和司法实践及现行《民法通则》的规定，我国采用同一准据法支配涉外婚姻的实质要件和形式要件。

《民法通则》147条规定：中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。适用于中国公民与外国人缔结的婚姻。

《民法通则》150条规定：依照中国的冲突法规范适用外国法不得违背中国的社会公共利益。对于中国公民双方在国外缔结的婚姻及外国人双方在中国所缔结的婚姻如何适用法律，我国现行立法尚无明确规定。

根据我国有关文件的规定以及国际惯例，中国公民双方在国外缔结的婚姻如何适用法律，取决于采取何种结婚方式。若双方当事人到中国驻当地使、领馆登记结婚，应适用中国法律；若双方当事人直接到所在国的有关机构履行结婚手续，则原则上应适用所在国的冲突规范来适用法律。

对于外国当事人在中国缔结的婚姻，如果其在该国驻华使、领馆缔结婚姻的，可以适用其本国冲突规范的规定来适用法律；如果其自愿要求在中国办理结婚登记，这一婚姻的形式要件应适用中国法律，实质要件原则上也应适用中国法，但在不违背我国公共秩序的前提下，可以适当参照其本国法的有关规定。如果按照宗教教规在我国缔结婚姻，其法律适用问题可以依照其本国的冲突规范来解决。

十八，我国立法对涉外夫妻关系的法律适用的规定

尚无专门规定，但夫妻间的扶养关系可适用《民法通则》关于扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律的规定。

十九，我国立法对涉外父母子女关系的法律适用的规定

尚无专门规定，《民法通则》关于扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家法律的规定同样适用于父母与婚生子女、非婚生子女、养子女的关系。

二十，我国立法对涉外监护的法律适用的规定尚无明确规定，但《〈民通〉意见》规定：监护的设立、变更和终止，适用被监护人的本国法律。但是，被监护人在我国境内有住所的，适用我国的法律。

二十一，我国确定涉外法定继承准据法的法律制度 1，国内立法：

《继承法》对涉外继承的法律适用规定有以下三个层次：

中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产，或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。

外国人继承在中华人民共和国境内的遗产，或者继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。

中华人民共和国与外国订有条约、协定的，按照条约、协定办理。

《民法通则》规定：遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。

2，我国参加的国际立法：

《中苏领事条约》和《中美领事条约》。

《中苏领事条约》规定：缔约的任何一方公民死后遗留在缔约另一方领土上的财产，包括动产和不动产，均按财产所在地国家的法律处理。但是，动产中的绝产，可以移交给死者所属国家的领事处理。

二十二，我国确定涉外遗嘱继承准据法的法律制度 尚无明确规定。

二十三，我国确定涉外无人继承财产准据法的法律制度

高院《民通意见》规定：在我国境内死亡的外国人遗留在我国境内的财产，如果无人继承又无人受遗增的，依照我国法律处理，两国缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。

《中苏领事条约》规定：动产中的绝产，可以移交给死者所属国家的领事处理。《中蒙领事条约》也作了类似规定。

对于无条约规定的涉外无人继承财产，依《外国人在华遗产继承问题处理原则》，应收归我国所有。如果外国人遗留在我国的绝产是动产，该外国人所属国与我国建立了外交关系，在互惠原则下，可将动产绝产移交给该外国驻我国使、领馆官员。

二十四，若干主要的管辖权制度

1，以法国为代表的属人管辖制度：即当事人的国籍所属国法院有管辖权，不论当事人是原告亦或被告，亦不论当事人住所在国内还是在境外，本国法院均有管辖权。

2，以德国为代表的属地管辖制度：即管辖权依被告住所地来决定。

3，英美普通法系的管辖权制度：在肯定属地管辖的同时，“实际控制”也为这些国家法院对涉外民事案件行使管辖权的主要依据。即以被告身在受诉法院所在国境内并经送达传票为根据。

4，协议管辖：涉外民事活动的双方当事人，达成书面或口头协议，指定将可能发生的纠纷交由某国法院审理的管辖权制度。

二十五，域外送达的途径

将司法文书或司法外文书通过有关途径递送给在域外的外国人或本国人，称为司法文书或司法外文书的域外送达（Extraterritorial Service）。

1，通过外交途径送达：司法文书、司法外文书和送达回证的方向：法院===》外交部===》被请求国驻本国大使馆===》按其国内法移交其司法部或管辖法院。送达回证按相反方向送回。若两国间未定有司法协助协定或共同参加的有关国际公约，外交途径几乎是唯一可行的途径。

2，通过领事途径送达：司法文书等方向：法院===》本国驻被请求国领事馆===》驻在国法院或主管机关。较外交送达方便，但对象大多为派遣国的公民；若被请求国不反对，领事还可直接将文书送达派遣国的公民。3，通过送达地主管机关协助送达：基于国际条约，司法文书等可以由文书发出地国家所指定的主管机关直接送交送达地国家指定的主管机关，请求协助送达。

4，通过邮寄送达：在送达地国家不反对的情况下，一国法院可以通过邮寄将司法文书等送达居住在国外的当事人。这不属于司法协助性质的行为。

二十六，拒绝承认和执行外国判决的条件 1，作出判决的法院地国与执行地国不存在互惠；

2，依照执行地国的法律或该国参加的国际条约，作出判决的法院对该案无管辖权； 3，外国判决违反了执行地国的公共秩序或善良风俗； 4，判决因欺诈而取得；

5，判决中的债务人未及时得到出庭通知，从而没有充分时间为自己出庭辩护； 6，判决尚未发生法律效力，或已失效；

7，对同一系争标的，执行地国法院已作出终审判决，或已由第三国法院作出判决，并在执行地国得到承认和执行；

8，作出判决的法院适用与执行地国不一致的冲突法规则，并损害了执行地国国民的利益。二十七，承认和执行外国法院判决的程序

1，执行令程序：对申请承认和执行的外国判决，由执行地法院颁发执行令予以执行，是大多数大陆法系国家采用的方式。

2，登记程序：是英国特有的制度，凡是作出需要在英国承认和执行的判决的法院地国与英国订有专门双边协定者，此类判决不必重新提起诉讼，可以径直向英国法院登记，按执行英国国内判决的程序予以执行。不仅适用于金钱给付，而且适用于离婚及分居等。

3，重新起诉程序：需要执行的外国判决必须在执行地国法院重新起诉，由后者作出新的判决的一种执行程序。适用于支付金钱的判决。外国判决作为在执行地国重新起诉的证据，被告可以抗辩，若抗辩理由成立，则不予执行；否则，执行地国法院就作出与外国法院相同的判决。

二十八，我国法律规定的对在中国境内无住所的当事人的诉讼文书的送达方式 《民事诉讼法》规定，对在中国境内无住所的当事人的诉讼文书的送达：

1，如果受送达人所在国与中国缔结或者共同参加了有关的国际条约，就按国际条约的规定办理。2，通过外交途径送达。在过去未缔结司法协助协定的情况下，外交途径送达往往是首选。3，如果受送达人具有中国国籍，可以委托中国驻受送达人所在国的使领馆代为送达。4，向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达。

5，向受送达人在中国领域内设立的代表机构或者有权接受送达诉讼文书的分支机构、业务代办人送达。该方式在涉外的商事诉讼中具有现实意义。

6，受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达。

7，不能用上述方式送达的，可以公告方式送达。自刊登之日起满3个月即视为已送达。二十九，我国法院可以拒绝承认和执行外国法院判决条件

1，承认和执行有关的外国判决将违反中国法律的基本原则或国家主权、安全和公共利益； 2，按照被请求一方法律中有关管辖权的规定，判决是由无管辖权的法院作出的； 3，根据作出判决一方的法律，该判决尚未生效或不能执行；

4，根据作出判决一方的法律，败诉一方当事人未经合法传唤，或者无诉讼行为能力时未得到适当的代理；

5，被请求一方法院对相同当事人之间就同一诉讼标的案件已经作出发生法律效力的判决，或正在审理，或已经承认了第三国法院对该案作出的发生了法律效力的判决。

三十，仲裁协议的作用 1，排除法院的管辖权； 2，确定仲裁的范围；3，使仲裁机构取得对争议的管辖权； 4，申请强制执行时必不可少的依据。

三十一，我国《仲裁法》确立的仲裁制度的基本原则

1，当事人自愿仲裁原则：在仲裁协议的达成、仲裁机构的选择、仲裁员的指定、仲裁过程中的调解等方面得到充分的体现。

2，依法独立仲裁原则：“仲裁依法独立进行，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。” 3，仲裁机构民间性原则：“仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系，仲裁委员会之间也没有隶属关系。”“中国仲裁协会是社会团体法人。„„中国仲裁协会是仲裁委员会的自律组织，”从而可以保证仲裁的独立性和公正性。

4，仲裁的一裁终局原则：“仲裁实行一裁终局制度，裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。”

5，涉外仲裁特殊原则：

（1）仲裁机构的设立：涉外仲裁委员会可以由中国国际商会组织设立。国内仲裁委员会应由省、自治区和直辖市人民政府组织有关部门和商会统一组建，设立于省、自治区和直辖市人民政府所在地的市。

（2）仲裁员的聘任：涉外仲裁委员会可以从具有法律、经济贸易和科学技术等专门知识的外籍人士中聘任仲裁员。国内仲裁委员会的仲裁员资格规定较为具体，而且外籍人士不能被聘为国内仲裁委员会的仲裁员。

（3）仲裁规则的制定：“涉外仲裁规则可以由中国国际商会依照本法和民事诉讼法的有关规定制定。”国内仲裁规则应由中国仲裁协会制定。

（4）不予执行或撤销仲裁裁决的条件：对于涉外仲裁裁决，法院裁定不予执行或者撤销仲裁裁决的理由只能是程序上的瑕疵；而对于国内仲裁裁决，法院裁定不予执行或者撤销仲裁裁决的理由包括对实体事项的审查。

三十二，我国《仲裁法》规定的仲裁协议必备的内容 请求仲裁的意思表示、仲裁事项、选定的仲裁委员会 三十三，我国《仲裁法》规定的仲裁事项的范围

平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷和依法应当由行政机关处理的行政纠纷，不能仲裁。三十四，《纽约公约》所确立的承认和执行外国仲裁裁决的国际制度 1，承认和执行外国仲裁裁决的范围

（1）由于自然人或法人间的争议而引起的仲裁裁决。

（2）在非执行地国家领土上作成的或执行国不认为是本国裁决的仲裁裁决。（兼采地理标准与法律标准）

（3）由临时仲裁庭或者常设仲裁机构所作出的裁决。

（4）任何国家签署、批准或加入公约时，可以声明，将公约的适用扩延至国际关系由该国负责的一切或任何地区。

（5）互惠保留：各缔约国在参加该公约时可以发表声明，在承认和执行外国仲裁裁决时，须以互惠为条件，即只承认和执行缔约国作出的裁决，对非缔约国领土内作成的裁决，将不按公约的规定办理。商事保留：各缔约国亦可声明，仅依照本国法律属于商事关系（不论是否为契约性）所引起的争议适用该公约的规定，对于非商事争议的裁决则不在此限。

2，拒绝承认和执行外国仲裁裁决的条件—被申请人举证之责

（1）仲裁协议的当事人无行为能力，或根据仲裁协议选择的准据法，或根据作出裁决国家的法律，该仲裁协议无效；

（2）被执行人未得到关于指定仲裁员或进行仲裁程序的适当通知，或由于其他原因不能对案件提出意见；（3）裁决的事项超出仲裁协议所规定的范围；

（4）仲裁庭的组成或仲裁程序与当事人的协议不相符合，或在双方当事人无协议时，与仲裁地国家的法律不相符合；

（5）仲裁裁决对当事人尚未发生约束力，或者仲裁裁决已被仲裁地国家的有关当局撤销或停止执行。3，裁决的事项不具有可仲裁性及裁决内容违反公共秩序—法院认定

公约规定，如果被请求承认和执行仲裁裁决的国家当局认为，按照该国的法律，裁决中的争议事项不适合以仲裁方式处理，或者认为承认和执行裁决有违该国的公共秩序，法院亦可拒绝承认和执行该项裁决。

4，承认和执行外国仲裁裁决的标准

公约规定，各缔约国应承认仲裁裁决具有拘束力，并且在承认和执行对方国家的仲裁裁决时，不应在实质上比承认和执行本国裁决提出更为麻烦的条件或征收更高的费用。

5，承认和执行外国仲裁裁决的程序

公约规定，申请承认和执行裁决的当事人，应于申请时提供：（1）经正式认证的裁决正本或经正式证明的副本；（2）据以作出裁决的仲裁协议正本或经正式证明的副本。两国官方文字不同的，须提供经正式认证的译本。

经审查合格的外国仲裁裁决，依执行国的法律程序予以执行。三十五，我国承认和执行仲裁裁决的法律制度和实践 1，我国承认和执行涉外仲裁裁决和外国仲裁裁决的法律依据（1）《民事诉讼法》“仲裁”和“司法协助”两章。（2）《仲裁法》“执行”和“涉外仲裁的特别规定”两章。（3）《纽约公约》，我国于1987年4月22日正式加入。2，我国关于仲裁裁决的分类标准

兼采仲裁机构所在地和仲裁裁决作成地标准。

3，我国涉外仲裁裁决和外国仲裁裁决在国内承认及执行的制度

（1）申请执行的期限：《民事诉讼法》规定，双方或者一方当事人是自然人时，申请执行期限为一年，双方当事人是法人或其他组织的，申请执行期限为6个月。（太短）

（2）受理的法院：《民事诉讼法》规定，申请执行我国涉外仲裁裁决和公约裁决应由被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院受理。

（3）不予执行的情形：《仲裁法》准用《民事诉讼法》的规定：

第一，当事人在合同中未订有仲裁条款，或者事后没有达成书面仲裁协议；

第二，被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；

第三，仲裁庭的组成或仲裁程序与仲裁规则不符；

第四，仲裁的事项不属于仲裁协议的范围或仲裁机构无权仲裁的。

此外，若人民法院认定执行该仲裁裁决将违背社会公共利益的，应当裁定不予执行。三十六，撤销裁决程序与拒绝执行程序的区别

仲裁裁决的撤销系指仲裁机构作出仲裁裁决后，仲裁机构所在地法院根据当事人的申请，裁定撤销该仲裁裁决，使之归于无效。是法院对仲裁实行司法监督的一种方式。

（1）主管机关：撤销：几乎全是仲裁机构所在国的法院；拒绝：通常是败诉方所在国或败诉方财产所在国的法院。

（2）撤销：是败诉方和胜诉方都可以运用的一种程序；拒绝：只有败诉方在对方申请执行时才可以运用。

（3）仲裁裁决在其作成地被主管当局撤销，往往又成为申请执行程序中法院拒绝执行裁决的理由。三十七，区际冲突法和冲突法的联系与区别联系：

1，两者同源，冲突法是在区际冲突法的基础上发展起来的。

2，两者都是以解决法律冲突为目的的，这些法律冲突具有大致相同的性质。3，两者都以冲突规范为核心。

4，两者在发展过程中，都形成了一系列相关的制度，不仅名称相同，内容上亦有相似之处。区别：

1，调整对象有所不同：区际冲突法调整的是涉及主权国家内部不同法域之间的民事法律关系；冲突法调整的是涉及主权国家之间的民事法律关系。

2，法律渊源有所不同：区际冲突法的渊源从性质上说只能是国内法；冲突法的渊源除国内法外，还包括国际条约和国际惯例。

3，在一些具体的规则和制度上有所不同：两者在具体内容上存在较大差异。

4，区际冲突法的制定和实施较少考虑国际因素，也不受国际公法的制约；冲突法的制定和实施则必须考虑国际因素，且受制于国际公法。另外，区际冲突法的制定和实施，与冲突法相比，更多地受制于所属国宪法和宪法性法律。

三十八，中国区际法律冲突的特点

1，中国的区际法律冲突是各种性质法律之间的冲撞。2，中国的区际法律冲突是多元法系之间的法律冲突。

3，中国的区际法律冲突是单一制国家中特别行政区享有高度自治权情况下的冲突。

4，中国的区际法律冲突有时表现为各法域的本地法和其他法域适用的国际条约之间以及各法域适用的国际条约相互之间的冲突。

5，中国的区际法律冲突是在特定时期内处于平等地位的中央法律和特别行政区的地方法律之间的冲突。

三十九，解决中国区际法律冲突的原则和途径 原则：

1，一国两制原则

2，平等互利原则：法律的平等、当事人法律地位的平等、立法的平等。3，促进和保障正常的民事交往原则 途径：

1，统一实体法途径：目前很难，但各法域可以共同参加某些冲突法或实体法的国际公约，或者在某些法律统一或协调较高的领域谋求合作。

2，区际冲突法途径：

（1）制定我国统一的区际冲突法：太过理想，可行性微乎其微。

（2）各法域分别制定自己的区际冲突法：可作为权宜之计，但反对者甚多。（3）直接援引冲突法中的冲突规范或类推适用冲突规范：充其量只是权宜之计。四十，当今国际私法统一化运动的主要特点

国际私法统一化运动是指通过制定国际私法条约实现冲突法、程序法和实体民商法的国际统一。从当今各重要国际私法会议通过的国际私法条约来看，较之早期的国际私法统一化运动，明显表现出以下几个方面的特点：

1，从内容上看，自二战后，统一国际私法的努力，已经越来越明显地表现出工作的重点，已经从亲属法、继承法等领域，逐渐扩大及于国际经济、贸易关系与侵权行为责任这些新的领域，且有向更广泛的领域铺开的趋势；

2，国际私法统一化运动，正从区域性向全球性方向发展； 3，在新的统一国际私法条约中，统一化的方式也日趋灵活多样；4，在统一国际私法的各种条约中，已越来越多地规定公共秩序保留条款，这种灵活性的存在，有利于吸收更多的国家参加到统一国际私法的国际努力中来。

四十一，试论当代国际私法对传统冲突法的发展的主要表现。

传统的冲突法是一种管辖权的选择方法，常利用一个法定的空间连结点指引一个特定的法律，但被指引作为准据法的法律，不一定为法院所了解，也不一定切合案件的合理解决，带有相当的盲目性，可能导致对当事人不公正的后果。因此，许多国家的学者主张对传统冲突法加以改进。综合各国改进冲突法的方法，主要有：

1，用灵活的开放性冲突规范代替僵硬的封闭性冲突规范，即逐渐把过去只在合同关系中适用的意思自治原则和最密切联系原则，扩大适用于其他领域的法律选择；

2，增加连结点的数量从而增加法律的可选性，或采取多元连结点，以协调采用单一连结点国家之间的立场；

3，对同类法律关系进行划分，依其不同性质规定不同的连结点；

4，对一个法律关系的不同方面进行分割，给不同部分或不同环节规定不同的连结点。

改造传统的冲突法的理论基础的研究工作也在许多国家有了长足的发展。过去的法则区别说、法律关系本座说、既得权说、本地法说等均被认为已是历史的陈迹，我国国际私法学界提出的平等互利说以及21世纪国际私法应以构筑国际民商新秩序为己任的理论观点，以越来越呈现出强大的生命力。

四十二，我国法律规定的外国法内容的查明方法 立法尚无明文规定。

根据《民事诉讼法》的基本精神，“以事实为根据，以法律为准绳”是我国法院审理案件所遵行的基本原则。所以，在我国的司法审判中，对于经冲突规范所援引的外国法，我国法院负有查明的责任。

此外，《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》和《民通意见》规定，在案件应适用的法律为外国法时，还可以通过下列途径查明：

（1）由当事人提供；

（2）由与我国订立司法协助条约的缔约国对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国的使领馆提供；（4）由该国驻我国的使领馆提供；（5）由中外法律专家提供。

四十三，试论外国法错误适用的救济措施。

外国法的错误适用有两类：一是法律规范选择的错误；二是法律规范解释的错误。

对于法律规范选择的错误，各国一般认为，它直接违反了内国的冲突规范，具有错误适用内国法的性质。与错误适用内国其他法律规范的性质一样，可以由当事人依法上诉。

对于法律规范解释的错误，是否允许当事人上诉，各国的做法不同，主要有：

1，不允许当事人上诉。这种做法与这些国家的诉讼制度有关。在这些国家，最高法院只是法律审的法院，它必须接受下级法院对事实的认定，其工作只限于审查从事实得出的法律结论是否正确，同时它们又将对外国法的认定视为是对事实的认定，因此，对外国法本身适用的错误便不能上诉到最高法院。另外，即使一些国家将外国法看成是法律，也不允许当事人上诉。其理由主要是：内国最高法院是为了使本国法律得到正确统一的解释而设置的，外国法解释正确与否的问题应由外国最高法院解决。同时，也是怕影响自己的声誉。法国、德国等采用该实践。

2，允许当事人上诉。这些国家认为，对外国法内容解释的错误，就是对规定适用外国法的内国冲突规范的错误适用；当外国法被指定为准据法时，它与内国法并无区别，应平等对待；上级法院比下级法院更容易查明外国法。另外，虽然美国、英国等将外国法看成事实，但它们的上诉审包括事实审，所以也允许当事人上诉。3，我国对适用外国法本身的错误是否允许当事人上诉无明确规定。但从我国的诉讼制度来看，我国对民事案件实行两审终审制，且无法律审和事实审之分，因此，对外国法的适用无论发生什么错误，允许当事人依法上诉并加以纠正应该时没有问题的。

四十四，试述反致制度的发展趋势

1，普遍采纳的趋势。其根本原因是，反致制度具有增加法律选择灵活性、求得判决一致和获得合理判决结果等方面的功用。它作为传统硬性规则的调节工具，有其存在的必要性和价值。但基于适用反致所带来的理论和实践上的困难，反致一般是作为例外予以适用的，即反致只是一种辅助性的调节措施。

2，适用领域的趋同性。通常限于：身份能力、婚姻家庭和继承领域。而在合同、侵权行为、法律行为有效性的事项等领域一般不采用反致。

3，在现代冲突法体系中反致作用的空间将不断受到限制。因为：在现代冲突法体系中，与机械性传统规则相并列的灵活性现代规则，如意思自治原则、最密切联系原则和大量选择适用准据法冲突规范的产生、发展和普及，将会使反致的重要性降低。而在国际私法的统一化运动中，各国之间协调性的增强，也将弱化反致技巧的作用。

四十五，试论运用公共秩序应注意的几个问题 1，应尽量采用客观说或结果说的标准。

2，国内民法上的公共秩序与国际私法上的公共秩序在法律效力上有区别，不能完全等同。3，在排除本应适用的外国法后，并不可一律代之以法院地国的内国法。

4，公共秩序的运用不应与尊重他国主权相抵触，并且不应和外国公法的排除相混淆。5，在接受转致时，还应考虑对待外国公共秩序的问题。

6，公共秩序保留制度不只是限于外国法适用方面，同样在外国判决或仲裁裁决承认与执行方面也会涉及到。

7，对国际公共秩序问题与是否可以援引公共秩序来限制适用国际条约或公约中的规定而排除外国法的适用，都是不可忽视的问题。

四十六，识别冲突产生的原因

1，不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质，从而可能导致适用不同的冲突规范。2，不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同，从而导致适用不同的法律。3，不同国家的法律往往将具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门。

4，由于社会制度或历史文化传统的不同，不同的国家有时具有不同的法律概念或一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的。

四十七，先决问题必须具备的条件

1，主要问题依法院地法的冲突规范，应适用外国法作为准据法。

2，该先决问题对主要问题来说，本身就有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出。3，依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院地适用于先决问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作为准据法，并且会得出不同的结论，从而使主要问题的判决结果也会不同。

四十八，法律规避的构成要件

1，从主观上看，法律规避行为都是直接故意的，当事人必须有规避法律的意图，其行为是以逃避适用对自己不利的法律为目的的。

2，从对象上看，当事人规避的法律必须是冲突规范所援引的强行性或禁止性的法规而非任意性法规。3，从行为方式上看，当事人是通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的。

4，从结果来看，法律规避行为是既遂行为，即当事人已完成了其规避行为，达到了其适用对自己有利的法律的目的。

四十九，司法协助司法协助：一国法院应另一国法院之请求，代为进行某些诉讼行为，如代为送达诉讼文书、询问证人、收集证据以及执行法院判决和仲裁裁决等。提出请求一方的行为叫做法院委托，履行它国法院委托的行为叫做司法协助。

五十，书上的经典案例

先决问题：布伦特伍德婚姻登记人案 识别：安东夫人案 反致：福果案

法律规避：鲍富莱蒙案