法律实践报告—许霆恶意盗款案_许霆案中的法律人
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“许霆案”案例分析
许霆恶意盗款案
一、案由：许霆恶意盗款案
二、案件焦点:
1、被告许霆恶意取款的行为是否构成盗窃罪?
2、法院对许霆的量刑是否合理？
三、争议与分歧意见：
针对这一焦点有两种不同的观点：
第一种观点认为：许霆恶意取款已构成盗窃罪。
1、盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或多次窃取的行为。虽然对许霆恶意取款的行为银行可以在事后根据记录和监控资料查到，但在事发当时银行并不能立即知晓，且许霆主观上认为自己的行为是秘密进行的，并以非法占有为目的多次恶意取款，数额特别巨大，所以应当认为许霆的行为符合盗窃罪的构成特征。
2、许霆的行为是违反银行管理者意志的行为。根据基本的金融规则，银行管理者仅同意存款人取出与其存款额相应的现金，不会同意取款额超出存款额的情形。这一点也为存款人所知。许霆的行为不可能得到银行管理者的同意，相反必然违反银行管理者的意志。
3、ATM机内的现金由银行占有。一方面，存款人将现金存入了银行后，该现金就由银行事实上占有，而不是继续由存款人占有；超出存款人存款额的现金，更是由银行占有。另一方面，银行占有ATM机内的现金这一事实，并不因ATM机出现故障或者ATM机本身受毁损而改变。所以，许霆盗窃的对象是他人占有的财物。
4、ATM机内的现金，属于金融机构的经营资金。许霆并没有盗窃ATM机，而是盗窃了ATM机中的现金，ATM机中的现金是银行的经营资金，银行属于金融机构，许霆利用自己的借记卡和ATM机故障取出17万余元的行为，属于将银行占有的现金转移给自己占有的盗窃行为。
第二种观点认为：许霆恶意取款并没构成盗窃罪。“许霆案”案例分析
1、银行未能及时发现并排除自动取款机的故障，未能给客户提供合适的、满意的服务，导致许霆恶意取款的行为的发生，后果应由银行承担。
2、ATM机出错就是银行的错，银行在有足够时间追回款项的条件下没有及时追回，可以将17.5万元视为“遗忘物”，因此许霆的行为仅构成侵占罪，而不是盗窃罪。
3、许霆使用实名银行卡取款，大摇大摆地用自己的工资卡利用ATM机出错的机会，取款17万5千元，且取款时受到监控，其行为是公开而非秘密，不符合盗窃罪的秘密特征。
4、许霆从银行取出的现金属于银行溢付的结果，并非许霆盗窃所得，溢付是交付方基于疏忽的一种额外给付，这种给付也是收受方所未曾预料到的。因此，收受方在完全被动的情况下予以收取款项。
四、结论
我认为，许霆的行为构成盗窃罪，从我国目前的刑法理论来分析，应该是正确的判断。关键问题是对许霆的量刑过重，难以为公众所接受，尤其是在贪污受贿数十万元甚至上百万元，也只不过判处十几年。两相对比，对许霆量刑过重的意见是完全可以理解的，更何况许霆是利用自动取款机的故障盗窃，犯罪行为的发生与银行过错存在一定的关联。
1、ATM机作为银行的组成部分，使得人们能够更方便的进行提取货币等电子交易活动，其已经充当了银行作为金融机构的部分角色，但是ATM机毕竟与传统意义上的金融机构有着区别，例如，其没有工作人员，也没有办公用品等，所以ATM机是一种特殊的金融机构。
2、法院机械地运用法律，我认为，许霆的犯罪情节并不严重，应属轻微。其因为ATM机出故障，加之个人的贪欲，使用自己合法持有的信用卡，取得共计17万5千元的钱款的。恰遇ATM机出现故障并利用其故障窃取钱款与仔细研究ATM机的漏洞进行盗窃或者破坏ATM机进行盗窃的行为有着本质的区别，两者的社会危害性大为不同。许霆的盗窃行为几乎是ATM机诱发的，其手段极其简单，而这种行为又是偶然中的偶然。“许霆案”案例分析
3、法律本身的存在滞后性。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》是1997年11月4日出台的，依照当时的国民收入水平和物价水平，认定数额特别巨大的标准为公私财产价值人民币三万元至十万元以上的规定是合理的。然而，在10年后的今天，随着国民收入水平的提高及物价的飞速上涨以致通货膨胀的出现，如果仍然认为盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上即为盗窃财物数额巨大的话，颇为不合理。
4、第二次做出的判决尽管在名义上是适用了刑法第63条第2款的规定报请最高人民法院核准后做出的，但真正的原因是对案件事实和法律做了重新解释后做出的，是适用法律解释技术的结果，是对现行刑法缺陷进行补救的结果。对该案的第一次判决结果大家之所以不认可也并非是说法官未依法办案，而是指其机械地适用法律办案。最高人民法院之所以认可第二种处理意见恐怕也与其对案件事实和法律规定的理解和解释有关，不能简单把其理解为是迁就民意的结果。
我认为，就许霆案而言，法院第二次判决适用减轻刑罚的理由有三：一是银行明显存在过错。这一过错虽然不能成为许霆无罪的理由，却可以成为适用特殊减轻的根据。二是违法程度较轻。许霆是利用自动取款机的故障而窃取财物，这和采用破坏自动取款机甚至非法潜入金融机构的盗窃行为相比，客观违法程度较轻。三是责任程度较轻。银行的过错产生了巨大的金钱诱惑，从而诱发了许霆的犯罪。从期待可能性上来说，由于存在着自动取款机故障这一附随状况而使得期待可能性程度有所降低，由此可以减轻许霆的责任。
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