《建设工程司法解释》实务问答365条_建设工程相司法解释

《建设工程司法解释》实务问答365条由刀豆文库小编整理，希望给你工作、学习、生活带来方便，猜你可能喜欢“建设工程相司法解释”。

第一问

——《建设工程司法解释》实务问答365条

问题一：只要建筑质量合格，合同无效按《司法解释》1第二条的规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。是否可以类推，不管施工企业有没有资质，只要建筑质量合格，都可以承揽工程，这是否在客观上鼓励违法?这一规定是否与《建筑法》相抵触?这应当如何解释?

答：根据《司法解释》第二条规定得不出这种结论，更没有暗示说你没有资质也可以承揽工程的意思。如果发生了《司法解释》第二条规定的这种情况，处理时应该按已完工程质量是否合格作为分水岭进行挂钩处理。《司法解释》留了一个空间，《司法解释》第五条有一个配套的规定，该规定说：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”这条规定所谓的没有资质的当事人事实上是有承包工程的实际能力的，这叫资质处于浮动情况。如本来是三级企业现在已转为两级企业，在没有完全取得相应资质之前完成了工程，虽然没有资质，但是质量是完全合格的，司法解释针对的是这种特殊情况，而丝毫没有放松资质条件的意思。

这个规定不能反推结论，即不能因为工程质量合格则合同有效。与此相似的问题是总分包之间是否可以适用《司法解释》第二条规定，我个人认为转包或违法分包造成合同无效，其处理的原则仍看已完工程的质量是否合格而定。《司法解释》是说承包人如果认为工程质量合格，可以要求发包人按照合同约定计价。我的理解是如果因为转包或违法分包造成合同无效，承包人仍可以以工程质量合格为由要求按合同约定的计价方式计价，也就是说，不论是何种原因导致工程合同无效，其处理原则都是与已完工程的质量是否合格直接挂钩处理。本书所称的《司法解释》均指《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

问题二：司法解释第四条规定收缴当事人已经取得的非法所得是否就是针对中间非法所得，那么对于实际施工人仍可按无效合同对已合格的工程取得约定的工程收入，是否放宽了资质管理条件?

答：《司法解释》第四条所说的是没收非法所得，没有说是中间非法所得，再说什么是中间非法所得，问题没有涉及，我也无法判断。如果把没收了非法所得后的工程价款部分，理解为都归实际施工人所得是不准确的，事实上《司法解释》在第四条中并没有明确工程价款中除非法所得之外均归实际施工人，因此无法得出放宽了施工企业的资质管理条件的结论。因为按无效合同的按实结算的处理原则，实际施工人可以得到相应的收入，但是只能按他签订无效合同时的实际资质条件，按完成工程的实际类别来进行工程结算，因此，实际施工人也就不能在合同无效的前提下，获得与按有效合同同样进行结算的工程价款。

问题三：承包单位实施工程时未取得资质，而完工或起诉前取得资质，合同是否有效?

答：《司法解释》第五条的规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”依照该条规定施工单位承包工程时越级承包，但在工程竣工前取得相应资质的，施工合同按有效处理。因此，承包单位实施工程时未取得资质，而完工前取得资质，合同应为有效，按该条规定，取得资质的时间只应在竣工前，我认为如果在工程竣工后、起诉前取得相应资质的，则不能按有效处理。

问题四：要讨论挂靠者对建筑企业产生的责任，能否以无资质者以有资质企业的名义签订的合同无效来进行抗辩，从而使挂靠者不承担责任?

答：最高人民法院《司法解释》第四条规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，但《建筑法》第六十六条规定“对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带责任。”

依据《司法解释》无资质者以有资质企业名义签订的合同无效，合同无效只是不发生当事人所预期的法律效力，而并非不产生任何法律后果。依照《合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，应该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，无资质者不能以合同无效而逃避自己的责任，在司法实践中，无效合同产生的责任依然要承担，对于挂靠产生的责任和后果，一般按照挂靠者和被挂靠者对相对人承担连带责任，承担后，双方可按过错大小来分担。

问题五：司法解释第一条第一款规定了合同无效的两种情况，两种情况从本质上均为不具有从事该合同工程的能力。然而，第五条仅认可了第二种情况却未认可第一种情况，这是不是不公平?若其在竣工前取得了资质，合同也应该认定为有效，在制定时是如何考虑的?

答：这一问题很有意思。司法解释第一条关于施工合同无效的原则是：“ 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”我也认为《司法解释》第一条规定由于企业资质问题造成的两种情况，即承包人未取得建筑施工企业的资质，或者超越其已有的资质等级的情况。如果承包人在竣工前(准确地说应该是承发包双方发生的争议在竣工前)承包人已经取得了相应的资质，根据合同效力补正的原则，是可以适用《司法解释》第五条规定，认定合同是有效的。因为针对承包工程的资质条件而言，没有资质或超越资质的，都属于没有相应的资质，而现在《司法解释》第五条的适用范围，从该条所确定的效力补正的范围来看，仅明确了两种情况中超越资质等级的情形，但根据最高院在《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》和《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》两个司法解释对合同效力补正的相关规定所体现出来的原则，我认为《司法解释》第五条规定仅可适用于第一条第一款中的前一种情形。

问题六：因为资质挂靠而建筑工程施工合同被认定无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，在实践中如何来操作?是否与法律规定无效合同的处理办法矛盾?

答：《合同法》第五十八条对无效合同处理有明确规定，即：“合同无效或者被撤消后，应该合同取得地财产应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”建设工程是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程，施工合同无效，发包人取得的财产在形式上是承包人建设的工程，实质是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，因而无法适用恢复原状的返还原则，只能折价补偿，司法解释正是基于《合同法》的规定给出相应解释的，因此与法律规定无效合同的处理办法不矛盾。《建筑法》及相关行政法规，均以保证工程质量作为立法的主要出发点，既然建设工程验收合格了，就是说保证了工程质量这一根本目的，从建设工程合同的目的角度来考虑，此时，无效施工承包合同与有效施工承包合同已无很大区别。所以，在此基础上，为了平衡双方之间的利益，合理解决纠纷，合同无效建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同中的约定支付承包人工程价款是合理的。

问题七：工程分包、肢解发包、肢解分包的区别?

答：工程分包：是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的行为。

肢解发包：是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。

肢解分包：即转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义单独或分别转给其他单位承包的行为。

因此，工程分包与肢解发包或肢解分包的根本区别在于合法性，前者是合法的，后者是违法的。至于肢解发包和肢解分包的区别在于实施的主体不同，肢解发包的主体是发包人，而肢解分包的主体是承包人。

问题八：甲方将工程总承包给一个施工单位后，已办理施工许可证，后甲方征得施工单位同意，将地基工程承包给另外一个施工单位施工，那么甲方和地基施工单位签订的合同是否有效，如果有效，地基工程是否需办理施工许可证?如存在工程挂靠，即总包人与挂靠人签订何种合同才能维护双方的合法权益?

答：这个问题的原本答案是甲方肢解了工程。因为即使是工程总承包，按照《合同法》第二百七十二条规定“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。”依据该规定，发包人不得肢解发包工程。但是，承发包双方对发包人直接将地基工程发包给第三人已经达成了新的合意，这应视为合同的承包范围已经变更，变更是法律允许的，因此是合法的。此外，如果地基工程已包含在已办理的施工许可证中，就无须另行办理施工许可证。如果未包含在已办理的施工许可范围内，则应当另行补办地基工程的施工许可证。

我国《建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《司法解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因工程挂靠系违法行为，只要双方签约时的真实意思表示为挂靠，那么总包人与挂靠人无论签订何种合同都不能维护双方的合法权益。

问题九：如果总包合同中约定总包人承包的基础工程要自己完成，那么基础专业公司签订的合同是否有效?另外工程基础的稳定，要经过10年才能确定，怎么确定基础施工与设计的责任归属?

答：这个问题提的很好，好像各地都有基础专业公司，主要是做地下工程的。对于这个问题，我的理解是这样的：比如说上海建工集团自己有基础专业公司，如果基础公司是以上海建工名义来进行基础工程施工，应该是有效的。假如说某公司承建的工程，但没有基础工程的施工资质，而将基础工程分包给一个专业公司，假如说业主要求地基基础工程必须都自己完成的，那么这样的分包就是违法的。

所以说这个问题的答案是：第一种情况，承包人有基础施工的资质，承包了地基工程的工程合同是有效的;第二种情况，总包人虽然没有基础工程的施工资质，但是他和有基础资质的公司共同承包的，合同是有效的，是可以联合承包的，这建筑法第26条有规定的;第三种情况，你自己没有基础施工资质，你签了一个总包合同，然后把基础工程分包的，分包合同无效，违反了建筑法第29条的规定，基础工程和主体结构必须由总承包人来完成的。

这当中还有一个问题，总承包是限定是施工总承包，如果是工程总承包，那另当别论，是可以分包的。根据建筑法第29条规定，施工总承包的其基础工程和主体工程必须自行完成。

工程基础的稳定是经过十年才能确定，怎么判断基础工程的施工与设计责任，这是一个比较复杂的问题。作为基础工程施工和设计的承包人，他们的责任应当由各自的合同约定的义务来分析判断。也就是说基础施工人是否按照图纸施工是他们的主要义务，只要按照图纸施工的，基本上没有什么大的问题。如果图纸本身有问题，是设计单位的责任，这个责任应该这样划分。假如说施工图纸有问题，那么这个责任是否全部与施工承包人无关呢?这样说显然不准确。作为有资质有经验的承包商，如果设计有明显的错误，承包商理应发现并及时向发包人提出。如果图纸有问题，承包商应当用书面形式的提出异议，提过异议了，承包人就没有责任了。假如说承包商没有提出异议，就要承担相应的责任。因此，施工和设计的责任由施工合同和设计合同的约定来确定但也有混合责任的，即施工有责任，设计也有责任，这个责任由法院根据案情来判定。法院决定不了的可以委托专门单位鉴定，鉴定单位都能鉴定出来，是谁负主要责任，谁负次要责任。

问题十：劳务分包与工程分包有哪些主要区别?

答：劳务分包是工程承包人将建筑工程施工中的劳务作业发包给具有劳务承包资质的其他施工企业的行为;工程分包是工程总承包人将建筑工程施工中除主体结构施工外的其他专业工程发包给具相应资质的其他施工企业的行为。

二者的主要区别：(1)对应双方主体不同。工程分包发生在总包人和专业承包人之间;而劳务分包则发生在总包人或专业承包人与劳务分包人之间。(2)对象指向不同。工程分包的对象是工程，是承发包合同中建设工程的全部;而劳务分包的对象是工程施工中涉及人的劳务部分(3)合同效力不同。工程分包若未取得发包人同意则属于法律法规所明确禁止的无效行为;而劳务分包属合法行为，法律对劳务分包并不禁止。(4)法律后果不同。工程分包的双方对因此造成的质量或其它问题要对发包人承担连带责任;而劳务分包双方互相按合同承担相应责任并不共同向发包人承担连带责任。

问题十一：对于工程承包范围是劳务加辅材的合同，是否可认定为劳务分包合同?

答：这个问题涉及到一类比较特殊的劳务分包合同，即包工又包辅材的劳务分包合同。一般而言包工包料和包工不包料是工程分包和劳务分包两者区别的关键。说到工程材料，以是否属于工程主要材料来作区分，可分为主材和辅材。辅材一般指工程中的辅助用料，例如，绑扎钢筋需要的铁丝、垫块之类。辅材一般在工程材料费中约占10%左右，因此，辅材不是工程用料的主要部分。包工包料实际上应该是指包工包主要材料，包工包辅料并不改变劳务分包合同的本质特征。所以，包工包辅料的合同，仍然属于劳务分包合同的范畴。问题十二：现在一些石材公司(有营业执照)都是承包施工的，请问承包人与之签订的合同是单纯的采购合同，是分包合同，还是工程转包合同?

答：采购合同属于《合同法》中的买卖合同，《合同法》第130条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”

分包合同是指承包人将其承包的工程将其中的专业工程分包给有资质的专业施工单位。

工程转包是指承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人。工程转包是违法的，《合同法》第272条规定“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”

因此，提问所指的承包人与石材公司签订的合同首先肯定不是单纯的采购合同，至于是分包合同还是转包合同，要看该承包人是不是总包，如果是总包的话，同时石材公司具有相应的施工资质(不仅仅是要有营业执照)，并且分包经过了建设单位同意，那么该合同应该属于合法的分包合同;如果该承包人不是总包或者该石材公司不具备相应的施工资质，那么该承包合同就应该属于转包合同或违法分包合同。

问题十三：现在的施工队伍很多都是没有劳务作业资质和营业执照的，请问承包人与这些包工头签订的劳务分包合同合法吗?如果合法，签订合同应该是用包工头个人名义还是“XX施工队”的名义来签订合同?

答：首先和没有劳务作业资质的施工单位签订的劳务分包合同是无效的，是不合法的。虽然现行《建筑法》对劳务分包的问题没有进行明确界定，也没有明确规定劳务分包企业需要一定的资质，但是我认为《建筑法》实际上对劳务分包的资质作出了要求。理由是：首先劳务分包企业也属于建筑施工企业，《建筑业企业资质管理规定》第五条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。虽然，《建筑业企业资质管理规定》属于部门规章，不属于法律、法规，但是《建筑业企业资质管理规定》是建设部颁布的，属于国家政策。我国《民法通则》第六条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”因此，劳务分包企业属于建筑施工企业是有法律依据的。其次，劳务分包合同的性质属于建设工程施工合同。劳务作业分包是将简单劳动从复杂劳动剥离出来单独进行承包施工的劳动，因此，总承包人与劳务作业承包人及分包人与劳务作业承包人之间既不是劳务关系也不是劳动合同关系，而是建设工程施工合同关系。因此，劳务作业的性质本质上也属于建设工程施工。①我国《建筑法》第二十六条和第二十九条规定，建筑施工企业承包工程时应具备相应的资质，既然劳务分包企业属于建筑施工企业，劳务作业的性质本质上也属于建设工程施工，那么，劳务分包企业承包劳务作业当然也应该具备相应的资质，所以《建筑法》实际上对劳务承包的资质作出了要求。

我国《建筑法》第二十六规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第二十九条第一款和第三款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”同时《司法解释》第一条明确规定：“ 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：

(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”

因此，和没有劳务作业资质的施工单位签订的劳务分包合同是无效的，是不合法的。所以，在前提不成立即合同无效的情况下，讨论是以包工头的名义签订还是以“XX施工队”的名义来签订劳务分包合同就没有意义。当然如果该施工队伍有相应的劳务作业资质，那么签订劳务分包合同依法应该以“XX施工队”的名义来签订，而不能用包工头个人的名义来签订劳务分包合同。因为合同的主体之一应该是有资质的整个施工队，而不是包工头个人。

①黄松有主编：《最高人民法院建设施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第73页。

问题十四：总承包人与无资质的施工组签订的劳务分包合同是否有效，如在施工过程中该劳务分包的施工人员发生事故时，总承包人是否要承担责任?

答：首先可以肯定的是，总承包人与无资质的施工组签订的劳务分包合同无效，无效的理由我在前面已经作了详细阐述，这里不再重复。

依据《建筑法》第四十五条和《建设工程安全生产管理条例》的规定，总承包人应该对施工现场安全负责，如果是因分包单位不服从管理导致发生生产安全事故，由分包单位承担主要责任。《建筑法》第45条规定：“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。”同时《建设工程安全生产管理条例》第24条也规定：“建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。

总承包单位应当自行完成建设工程主体结构的施工。

总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。

分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理，分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任。”

因此，对于劳务分包的施工组的生产安全，总承包人应该承担一定责任，如果劳务分包合同是有效的，并且明确了安全生产方面的权利、义务，约定了劳务分包人应该对自己的施工安全负责的话，一旦发生安全事故，那么应该由劳务分包人来承担主要的责任。而现在问题中的劳务分包合同无效，对于无效的劳务分包合同所发生的安全事故，应该由总承包方来承担责任。

问题十五：若要编制施工合同、劳务分包等合同有那些直接简明的相关资料可以参考?在参考这些资料时，应该注意哪些问题?

答：关于编制施工合同、劳务分包等合同最直接的参考资料当然是，建设部和国家工商总局推荐使用的《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)和《建设工程施工专业分包合同(示范文本)》(GF-2003-0213)和《建设工程施工劳务分包合同(示范文本)》(GF一2003一0214)，这些示范文本是依据现行法律、法规和建设施工实务中的交易惯例制订的，相对来说比较全面，也符合合同文本的明确具体的要求，是我们在制订相应施工合同、分包合同、劳务分包合同等的很好的参考资料。

至于说，在参考这些示范文本时应该注意哪些问题，我个人认为：首先，由于这些文本都是示范文本，带有一定的通用性，但不一定能完全适应和符合具体项目的实际情况，而我们在实务操作中每个工程都有自己特点，因此，在使用这些示范文本时，一定要对需要具体明确的内容在专用条款中作明确具体的约定;其次，对于示范文本中没有的内容，而我们自己想约定的内容，可以在示范文本的第47条补充条款中予以补充和完善;最后，由于这些示范文本制定已有好几年，而现在相应的法律、法规和司法解释等法律依据已经发生变化，我们在签订合同时应注意哪些变化是对我们的合同有影响的，把其中有利于我们的内容，可以补充到合同中来。例如《司法解释》第20条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”这一条对施工方很有利，而现在的99版施工合同示范文本第33条关于竣工结算的现有条款中并没有这样的约定，因此，承包人在签订合同时可以把“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”的规定补充到合同里面去。我最近受理的一个纠纷案件中，双方签订的合同中有这样的约定“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”，这样的约定是可以达成一致意见的，也是非常重要的。

问题十六：建筑施工总承包应如何签订有效的劳务分包合同，应注意哪些问题?

答：首先《司法解释》第7条肯定了依法订立的劳务分包是合同有效的。司法解释第7条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”这句话很简单，劳务分包合同是有效的。这一条很伟大的，现行法律没有规定，《建筑法》没有规定，《合同法》也没有规定，《司法解释》对此做了规定。

至于签订劳务分包合同应该注意哪些问题?第一，要保证劳务分包合同的相对方要有劳务作业资质，这是劳务分包合同合法有效的前提。与没有劳务作业资质的实际施工人签订的劳务分包合同无效。第二，要注意区分劳务分包和违法分包或工程转包。劳务分包是合法的，而非法分包和工程转包是违法的。第三，签订劳务分包合同时一定要在合同里明确双方的权利与义务，尤其是安全生产的权利与义务。可以在劳务分包合同里约定由劳务分包人自己负责其施工队的生产安全，也即把劳务管理的内容加到劳务分包合同中来。第四，如果要劳务承包人自己包料和机械设备，一定要以总承包人的名义与劳务分包人另外签订材料委托采购合同和机械设备租赁合同，否则就会发生名为劳务分包合同，实为工程违法分包合同或者工程转包合同，而后两者实违法的，是无效合同。

当然在掌握上述原则的前提下，具体的合同内容可以参考《建设工程施工劳务分包合同(示范文本)》(GF一2003一0214)。

问题十七：99版示范文本是否可以认定为格式合同?

答：我国《合同法》第39条规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。因此格式合同必须是对方事先一方当事人拟定的，并在订立时未与合同相对方协商确定的合同。而示范文本首先不是由合同当事人一方拟定的，而是国家建设部及工商总局为了平衡各方当时人的权利义务而制定的供各方选择性采用的示范合同文本，并且示范文本的条款并不是都事先拟定好的，除了通用条款外，协议书及专用条款的内容还需要合同签订双方协商确定。由此可见示范文本并不符合《合同法》对格式条款的规定，不能被认定为格式合同。

问题十八：总承包单位与分包单位之间的合同签定有无现成的合同文本?

答:2003年8月13日，建设部、国家工商行政管理总局制定并下发了两个合同示范文本，即1.《建设工程施工专业分包合同(示范文本)》(GF一2003一0213)2.《建设工程施工劳务分包合同(示范文本)》(GF一2003一0214)，该两个合同示范文本，可供总承包单位与分包单位之间的合同签定参考使用。当然要提醒的是，示范文本从某种意义上说也不能说是现成的合同文本，因为示范文本除了通用条款外，协议书和专用条款的内容还需要合同签订双方协商确定，并且示范文本规定专用条款可以补充修改通用条款，因此，专用条款的签订就显得特别重要。有些合同当事人在使用示范文本时对专用条款的内容胡乱填写，以为用了示范文本签订了合同就保证了自己的权利万无一失是不对的，问题十九：承包人在签订合同时应该注意哪几个重要方面?哪些问题需要约定才对承包人有利?

答：承包人在签订合同时，首先要加强对合同签订管理，合同签订管理主要有三个环节，第一要研究投标文件的编制方案。需要招标的工程，招标文件是邀约邀请，投标是邀约，中标是承诺，书面的合同只是对投标文件及中标文件内容的细化。因此投标文件的内容直接决定合同的条款的内容，作为承包人要签订一份对自己有利的合同能，必须要研究投标文件的编制方案;第二应设置好签订合同时的进退策略。合同签订时很多条款肯定要经过双方协商来确定，并且在协商过程中，发包人往往处于主导地位，而承包人处于被动地位。作为承包人在签订合同时，一定要掌握好进退策略，有些条款让步了，那么有些条款就要坚持，不能一味的退让;第三要强化管理人员的风险防范意识。承包人的合同管理人员应该各自履行自己的职责：A、谈判人员应负责合同的真实性、可行性;B、审查人员应负责合同的严密性、合法性;C、批准人员应负责合同的决策性、风险性。

至于那些具体条款或内容要注意，这个问题涵盖的范围太广了，应该说《合同法》第275条规定的施工合同内容承包人都应该注意。但在目前的建筑市场条件下，承包人是处于弱势地位的，发包人往往在招标文件中早已拟定了施工合同条款，承包人可以与发包人协商的余地不大，承包人保护自己的最好办法是客观面对市场竞争，而不是为了取得承建任务而随意承诺。在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》发布后，我认为最重要的是要将该解释第二十条，即“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”的内容约定在合同中。

问题二十：请问校方是否有权选择承包方?如何避免投标方与招标代理单位串通出现假招标现象?

答：首先招投标法第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”

从上可以看出，校方是否有权选择承包方，要看所进行的工程是不是属于必须招投标的范围，如果是的话，则学校就无权选择承包方，必须进行招投标，如果所建设的工程不属于必须招投标的范围，则校方有权选择承包方，当然从某种意义上说，通过招投标也是一种选择。

至于如何避免投包方与招标代理单位串通出现假招标现象，我认为可以从以下几个方面来考虑：

第一、我国已经颁布了招投标法，对招投标行为进行了规范，招投标法第五十条规定，招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，处五万元以上二十五万元以下的罚款，……。

第二、可以通过查看招标单位所出具的招标文件和所招标工程的相应审批手续是否完备来看是否是假招标。还可以到有关部门去调查，所招标的工程是否真的存在。

第三、最后，我们还是要强调建立企业信誉管理体系，如果某个企业在招标方面有过不诚信的记录，那么就要求这个企业在今后的招标过程中提供更多有关的招标工程的资料，适当的时候应该由其主管机关指定某个信誉良好的招标代理机构来代理它的招标行为，如果招标代理机构出现过与投标单位串通假招标的记录，就直接取消其代理资格。

问题二十一：学校引资建设和投资方签订合同时应注意哪些问题?

答：这个问题相对来说比较复杂，因为引资建设本身就是一个比较复杂的问题，简单讲应该从以下几个方面加以注意：

第一、在签订合同时要调查投资方的各种有效证件，必要时应对其商业信誉和资金能力进行调查。以确保合同签订后能够顺利履行。

第二、对合同条款的约定内容要全，不能有遗漏，如投资什么时候倒位，是支票方式，还是现金方式，对于投资的资金由谁来管理。还有违约责任，争议的解决方式等都应该在合同中有约定。

第三、对每条约定尽可能详细，如，对于违约责任，不能简单说要承担违约责任，而要写明如何来承担违约责任，违约责任的大小如何确定等。

第四、在签订合同时对于合同的主要条款要慎重、仔细考虑，对一些在合同中看起来比较不重要的问题也要尽量的详细。

问题二十二：某总承包人将一项工程的二分之一(隧道工程)分包给其他单位，总承包人参加对该工程材料供应，质量、安全管理，施工图的提供，并有项目经理，工程师，施工员，安全员等员工参加管理并与业主、监理联系。问：(1)是否构成违法分包?(2)如果是，其非法所得指的是哪一部分?如何认定?

答：首先，作为土木工程即不是房屋建筑的隧道工程如实施分包，同样应执行我国《建筑法》。虽然《建筑法》第二条规定该法的调整对象是房屋建筑，但该法第八十一条明确规定：“本法关于施工许可、建筑施工企业资质审查和建筑工程发包、承包、禁止转包，以及建筑工程监理、建筑工程安全和质量管理的规定，适用于其他专业建筑工程的建筑活动，具体办法由国务院规定。”因此，隧道工程的分包，同样应执行《建筑法》的相关规定。

其次，根据提问所涉及的实际情况，总承包人既负责工程材料供应，同时又有项目经理及相关管理人员进行工程质量、安全等方面的管理，根据国务院《建设工程质量管理条例》第78条关于工程转包和违法分包的相关规定，这种情况并不构成违法分包。本案的分包方式属于劳务分包，不属于工程分包。

至于违法分包中的总包单位的非法所得，是指总包不实施工程管理而获得的利益。从法律层面分析，这部分非法所得实质上是指非法转包从中获利的所得，其认定的根据是看所得者是否有合法依据，没有合法依据的所得属于非法所得。本案的实际情况不属于非法转包或者违法分包，因此，既不存在非法所得的问题，也不存在要不要没收非法所得的问题。

问题二十三：甲乙双方是两个独立的施工法人公司，因乙方无进京(指北京)投标资质，在进行一个工程投标前，双方达成合作协议，协议约定，乙方协助甲方投标，一旦中标，甲方需将一定比例的工程交由乙方施工(按区域划分，含主体结构)，但甲方不收任何费用。请问：(1)甲方将部分工程交由乙方施工，是否属于主体工程分包，双方签订的合作协议是否有效?(2)若乙方是甲方公司的参股单位，此行为是否合法?(3)施工期间，乙方已取得在京投标资质，结论又如何?

答：针对第一问，如果双方在合同中明确约定中标后将部分工程含主体工程交由乙方施工的，那么肯定属于违法分包，该协议无效。因为这一协议明显违反了《建筑法》第二十九条的强制性规定。该条明确规定：“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”总包不得将工程分包给其它单位施工。对这一问题，国务院的《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款也有明确的规定。

关于第二问，即便乙方是甲方的参股单位也并不影响违法分包行为的成立。法律规定的是主体工程不得分包，与分包单位的主体资格无关，因此参股单位当然也不影响协议因此被认定为无效。

关于第三问，进京资质和施工企业资质是两个概念，对进京资质，法律法规并无强制性规定，因为进京投标资质不是法定资质，只是地方政府的行政性限制措施，这个措施随着市场的发展已经或者很快就会被取消，这在司法实践中已有判例。但是这里要注意一点，如果讨论的是企业施工资质，某一单位原来无施工资质，但是在施工过程中取得了资质的，那么根据《司法解释》第五条的规定，可认定合同有效。

问题二十四：将某建筑工程公司编入承包人(总包方)项目经理部下的土方一队、隧道一队等，承包人(总包方)与该某建筑工程公司签订工程承包合同，该合同性质上是分包合同，还是内部承包合同?

答：这个问题提得很好，这是许多施工企业，尤其是资质较高的企业不规范运作常有的方式，值得讨论，要引起重视。我认为，该合同性质上是分包合同。其理由是：被编入项目经理部下的土方一队、隧道一队的施工队伍隶属于工程总承包人之外的其他建筑公司，虽然在表面上以总承包人的项目经理部的土方一队、隧道一队的名义施工，但关键要看土方一队、隧道一队的编制是否真在法律上已成为该建筑公司的内部机构，还要看土方一队、隧道一队的负责人即项目经理是否注册在该建筑公司。实践中许多类似情况，其法定手续根本没有办理过，只是名义上对外称呼而已。如果是这样，那么本质上还是两家单位之间形成的专业工程的发包和承包关系，因此，该合同性质上是分包合同，而不是内部承包合同。问题二十五：施工单位在未取得施工许可证的情况下进行施工，并已完工，双方签订的建设施工合同无效，那么双方的责任如何认定?对违章建筑的工程款，施工单位能否要求发包方支付工程款?

答：首先这个问题的命题前提是不成立的。没有法律依据说没有施工许可证合同就是无效的，换句话说这只涉及到履行合同时的不完全履行，与合同本身的效力无关。办理施工许可证的规定在建筑法的第七条，建筑法第六十四条对违反第七条规定的明确责令整改，也可能罚款。其责任应由承发包双方分担，因为开工前要办理施工许可证，是承发包双方共同应当明知的。其次，施工许可证在认定工程开工时，也有作为界限的法律意义，如办理了施工许可证，那么在当事人对开工日期发生争议时，可以施工许可证发放时间作为依据。此外，没有办理施工许可证，工程并不当然是违章建筑。即使工程是违章建筑，只要质量合格，工程价款照算，不存在发包人因此免除工程价款的承担问题，工程款还是应当支付的。问题二十六：解释中第二条的规定解决了合同无效工程质量合格的价款支付问题，但是，工程在施工过程中，一方起诉，要求确认合同无效，并主动申请进行审价鉴定，可能的结果是鉴定结果远远高于原合同价格，另一方如何应对?

答：这里涉及到对无效合同的处理原则。假如一方起诉要求确认合同无效，经审理合同确认无效，那么，按无效合同的处理原则，法院会要求鉴定单位按无效合同进行鉴定，也即按合同约定时当地建设主管部门发布的定额标准按实进行造价结算。关键在于：这里所谓的按实，是指按工程实际的类别，按承包人实际的资质，并且按实际的工作量进行结算，这样处理，承包人的利润是不能计取，管理费也会按实际的资质等级或工程类别计取，因此，一般并不会出现鉴定结论远远高于原合同价格的情况。

当然，我说的通常情况不包括例外的情形，例如签约时压价无序，其无效合同本身约定的价格是远远低于成本价的不正常的价格，如果是这样的情况，那么鉴定结论远远高于原合同约定价格，也是按实结算的必然结果。

至于另一方如何应对，我认为假如出现了上述非正常情况，相对方可以要求把原合同的造价与鉴定结论的造价之间的差额作为损失来处理，要求按合同无效的过错责任进行分担。一般情况下，造成合同无效是双方都有过错的。按无效合同造成的损失应由过错方分担的原则，可达到适当减少差额的诉讼效果。

问题二十七：司法解释第六条明确当事人对垫资和垫资利息有约定的，支持承包人要求按约定返还垫资及其利息，最近国务院国发办[78]号文件要求垫资工程必须在招投标文件中明确垫资金额，期限，利息支付等内容，否则不能要求承包方垫资。请问：(1)今后关于垫资工程本金及利息的约定，是否以体现在招标文件中为必要生效条件?(2)黑合同无效，在该合同中关于垫资利息的条款可否作为请求支付的依据?

答：关于第一问，国务院2004年国发办第78号文件《国务院办公厅转发建设部等部门关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见的通知》第十五条规定：“加强对带资施工行为的管理。建设单位发包时，确需施工总承包企业带资施工的，必须在招标文件及合同中明确列出需带资的数额、偿还方式、利息和期限等。超过合同约定期限，建设单位仍不偿还的，当事人可通过仲裁或司法等途径解决。政府投资工程一律不得要求施工企业带资建设。对在政府投资项目中带资施工的企业，银行不得发放贷款。带资施工的企业也不得要求分包单位垫资。具体管理办法由建设部会同发展改革委、财政部、人民银行研究制订。”据悉，该具体管理办法正由建设部等部门在抓紧制订，即将正式出台。我认为今后关于垫资的款项数额、垫资时间以及利息标准，应当在招标文件中明示，应当让垫资在招投标过程中浮出水面。由投标人在公平的游戏规则下展开竞争，投标人对此进行实质性响应才能形成经中标的合同的合意。因此，可以理解为今后关于工程垫资，应当以体现在招投标文件中为必要的生效条件，投标人才得以公平竞争方式作出实质性响应。

关于第二问，《司法解释》并没有明确黑合同无效。黑合同即未经中标并未经备案的合同《司法解释》第二十一条只明确规定黑合同中的造价结算条款不作为工程结算的依据，没说其他无效，那么，黑合同中的垫资条款应当视为当事人对此有约定，根据《司法解释》第六条承包人可以请求返还。

问题二十八：司法解释第三条第二项规定整改后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。请问：(1)这里的“工程价款”是指什么?是否仅指工程尾款?如果是尾款，那么如何确定尾款的数额?比如，因发包方未能支付进度款而由承包方垫付的款项是否也是属于“工程价款”?(2)如果工程完工后因为质量问题确无实用价值，发包方已付的工程款，例如工程进度款等，发包人是否有权要求承包方退还?

答：这两个问题提得非常好。对第1个问题，这里讲的工程价款是指工程的全部价款，而不是仅指工程尾款。制定这一款规定的依据是《合同法》的第279条，该条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”该条规定的价款显然指的是整个竣工工程造价的对价，显然不仅仅指工程尾款。假如工程总造价为2个亿，合同约定进度款支付为85%，工程尾款为15%，整个工程竣工验收不合格，经整改后仍不合格，承包人已收取的85%进度款可以不退还，这公平吗?既然把《司法解释》第三条第二款规定的整改后不合格工程的发包人可以不支付工程价款理解为全部工程价款，那么就没有必要再讨论尾款如何确定的问题了。

至于第2个问题，其答案从上述解答中可以得出结论，既然工程完工后因质量不合格而没有实用价值，承包人已收取的进度款没有合法依据，发包人有权要求承包人把已收到的进度款退还。我理解《司法解释》第三条的本意就是这个意思。

问题二十九：行政部门备案如果是建设施工合同生效的条件，那么下列问题怎么解释?经过招投标，中标后签订施工合同，但发包人故意毁约(把工程发包给他人)，理由是施工合同未备案，问发包人是否违约?赔偿问题如何解决?

答：这是一个非常好的问题。我们知道建设工程招投标过程是签订合同的前提和条件，只有当投标人中标，方有权和招标人签订合同。而招投标过程，从法律层面分析，招标是要约邀请，投标是要约，中标是承诺。结合本案，招标人确定了中标单位，这个承诺的内容是招标人明确了和中标人签订工程合同的意思表示，虽然书面的合同尚未签订，但如前所述通过投标是要约，中标是承诺，此时合同已经成立。这个时候招标人故意毁约，招标人的行为属于违约行为，发包人应承担违约责任。

中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”第六十条规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿;没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”本案中招标人发出中标通知后拒绝签订合同，因此应当赔偿损失。根据《合同法》第一百一十三条的规定，损失赔偿包括预期利益，除了直接损失以外，中标人可以按定额标准中利润的取费费率作为预期利益要求招标人赔偿。

问题三十：设计发包没有经过招投标程序的，并且没有经过备案的合同，是否为无效合同?

答：不是，直接发包也是允许的，直接发包不能理解为，招投标法规定的免标，只要经过县级以上主管部门批，重大的工程由国务院批，只要有关主管部门免了你的标，例如一个保密工程，不好招投标的，这种叫直接发包，所以招标投标法规定，发包有两种方式，一种是招标发包，第二种是直接发包，显然直接发包也是允许的。招标有两种，一种叫邀请招标，一种叫公开招标。不禁止直接发包，这是一。第二，没有经过招标也没有经过备案的合同不一定是无效的，现在说，法律规定可以不招标的，那么不招标肯定是合法的。还有备案，最高院没有明确说，没有备案就不生效，但是行政主管部门有这个备案的规定，但是，备案规定的效力并不高，司法解释规定必须要备案，但是建筑法里面并没有工程合同一定要备案的，现在正在修改的建筑法第34条规定工程合同要备案，而且建设部正在制订具体的备案管理，政府的工程必须要备案。且还规定备案的工程合同和没有备案的工程合同以备案的为准，这是一个标准的问题，他不涉及到效力，所以，即便是没有招标，也没有备案的合同也不一定是无效的，违反了法律法规强制性规定的合同是无效的，在合同法第54条有规定。且程序上有瑕疵的，效力也是可以补正的，所以不能这么绝对说，没有备案就是无效的，只能说是有两份合同，备案的合同效力高，或者说备案的合同生效了，没有备案的合同不生效而已。

问题三十一：总包方和分包方的合同有约定，待建设方付工程款后总包方再支付分包方的工程款，现总包方以建设方未支付工程款为由不支付分包方款项，这条理由是否成立?是否有效?

答：这个问题不同于前面已讨论过的劳务分包以及实际施工人的劳务报酬问题，也不属于《司法解释》第二十六条规定的实际施工人的受特殊保护的情形。我认为，这个问题首先要看当事人在总分包合同的约定，再看法律的规定。

提问者称，总分包合同有“待建设方支付工程款后，总包方再支付分包方的工程款”的约定，这个约定本身是合法的，总分包双方理应信守这个约定。此外，我国《建筑法》对总分包的法律责任有相应规定，《建筑法》第二十九条规定总分包就分包工程对建设单位承担连带责任;《建筑法》第五十五条规定总分包应当对分包工程的质量承担连带责任。连带责任的内容应包含权利和义务两方面，完成分包工程并确保分包工程质量是总分包双方的共同义务，而收取建设单位的工程款是共同的权利，因此，如总分包双方已约定待收到建设单位工程款再支付分包方工程款，体现的是对连带的权利即收取工程款作了特别约定，此约定符合《建筑法》的相关规定。在司法实践中，这一问题属于法官自由裁量的范围。因为相关法律、法规和司法解释并无规定。据我所知，在司法实践中，如果总分包的合同如提问者所称的情形，法官一般都会按总分包合同的这个约定来处理案件。当然现在的情况有些变化，国务院(2004)78号文件规定施工总承包单位垫资后，不得要求分包单位同步垫资，这会对法官的自由裁量权发生一些影响。但78号文件仍然不属于法律、法规，不带有强制性。问题三十二：如分包合同中约定“等总包合同结算完毕后再办理分包合同结算”，如何规避风险?

答：这个问题实际在前面有所阐述，这里仅从规避风险和保护分包人的合法权益的角度谈，合同中有这样的约定，就属于《合同法》第四十五条规定的附条件的合同，《合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就;不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”这样的条款只要没有违反法律、行政法规的禁止性规定，对合同双方具有约束力。

作为分包人，当然是尽量避免这样的条款，但如果已经约定了这样条款，其规避风险的方法是适时行使代位权。我国《合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”一旦总承包人怠于对发包人行使自己的权利或放弃自己的债权则分包人应及时依据《合同法 》第七十三条、第七十四条规定的代位权和撤销权来保护自己的合法权益。

问题三十三：建设部与国家工商总局制定并推广的建设工程施工合同通用条款有很多保护施工方利益的规定，但在实际招标中，招标人往往在招标文件所附的合同文本中修改合同通用条款，增加许多对施工方不利的规定，施工方投标时虽然可以对有关工期、质量、造价等竞争性项目按照本企业情况作出负责任的承诺，但不能修改合同文件，一旦中标，这些不合理、条件苛刻的合同文件就成了正式签约合同，施工方有苦说不出。国务院或建设部能否规定合同通用条款不得更改?或者规定与示范文本通用条款相违背的专用条款无效?

答：从法律上讲，建设单位与施工单位之间就工程建设签订的合同属于民事合同，只要合同约定的内容没有《合同法》五十二条、五十三条、五十四条规定的无效、可变更、可撤销情形，就是有效合同，就应当受到法律保护，当事人就应当切实履行。同时，规范文本只是政府主管部门推荐使用的、一种起示范作用的文本，其本身并不是法律。因此，希望国务院或建设部强制规定合同条款内容几乎是不可能实现的。在目前“僧多粥少”的建筑市场条件下，发包人的优势地位一时还难以改变，只有通过竞争淘汰一部分没有实力的建筑企业后，才可能使双方的市场地位有所改变。

我认为上述情况只是真实情况的一部分，并不是问题的全部。“低中标、勤签证、高结算”的方针，是国际承包工程的惯例。施工企业在投标时处于弱势，有任凭招标人“宰”的感觉，但在合同签订后的履约期间，施工企业的弱势地位就会得到明显改善，此阶段施工单位如果重视合同履约管理和工程签证索赔，采取有效措施控制工程成本、工期，还是能弥补投标时的损失，取得良好的经济效益的。

问题三十四：请问司法解释第二条规定：施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。第四条又规定法院可以收缴当事人已经取得的非法所得，是否矛盾?第二条的“参照”怎么解释，为什么不规定为“依照”?是否包含着要把非法所得除外?

答：司法解释的第二条与第四条并不矛盾，理由是第四条规定的没收非法所得，所谓非法所得就是说没有合法依据而取得的收入，在建设工程实践中，一般认定总承包方没有实施对工程的管理，而仅仅是依靠转包合同而获得的管理费等非法所得。也就是说，在合同确认无效后，经检验竣工合格的，实际可以请求发包方参照合同约定支付工程款，但其中超出承包人实际造价的部分属于非法所得，应该予以收缴。

至于，为什么用“参照”，而不用“依照”，我是这样理解的，因为发生这种情况是合同无效的，既然合同无效，如何来依照，因为司法解释说的合同无效，是整个合同无效，并不是合同部分无效而有些条款有效，所以，对于无效合同我们只能用“参照”，而不能用“依照”。

问题三十五：建设工程中施工企业的项目经理部是履行合同的部门，在法律上它们的存在属于什么性质，是否需要《营业执照》?

答：现在一般工程承包都实行项目经理负责制，以项目经理为首有一个项目经理部。项目经理部是承包人为了履行某一具体的建设工程承包合同，便于对施工进度、质量进行直接管理而组建的特定工程的临时性的管理班子。按99版的施工合同示范文本通用条款第1.5款规定：“项目经理：指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表。”从法律层面分析，项目经理部是承包人履行合同的肢解责任部门，项目经理是全权代理人。但是项目经理部并不属于承包人的分支机构，项目经理部不需要到工商企业登记备案，项目经理部不是其它经济组织，更不具有独立的法人地位，也无需办理《营业执照》。问题三十六：施工企业对外签订采购材料合同有不规范之处，承包方没有项目管理人员签字，仅加盖“xxx建筑工程公司xxx项目部技术专用章”与材料商签订合同，请问该合同的效力?

答：这个问题反映了施工企业对项目经理部的履约管理和印章管理的不规范，技术专用章怎么可以去买材料?没有管理人员的签字，公章怎么能盖出去?从法律层面分析，合同是否有效要看是否实际履行了，如果合同实际履行了，则可视为施工企业已追认，合同合法成立而且有效。因为项目部对外购买材料的行为毕竟是企业行为，虽然手续不完整，管理不规范，但是我国《合同法》第五十条：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”我国民法通则第四十三条规定：“ 企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”因此，如果合同已经履行，则合同有效。

但是，如果合同尚未履行，问题就复杂了，通常情况下，施工企业会说技术专用章只能用于施工技术问题，显然不能证明企业已经授权，而企业不追认的属于无权代理，因此合同无效。而供货方会辩称;这是以施工企业实施的行为，是表见代理，履约责任应由施工企业负责。我认为，如果合同尚未履行发生争议，其最终处理取决于法官的自由心证和自由裁量，采纳那一种意见均可。

问题三十七：工程项目经理部对外签定的分包合同，如何认定其效力?

答：这个问题与上一个问题情况不一样，这是以项目经理部的名义对外签订的合同，因此应当首先明确项目经理部是什么组织?工程项目经理部系由作为承包人的施工企业委派的代表承包人履行具体工程项目承包合同的施工管理班子，其地位相当于承包人没有取得企业法人营业执照的一个具体履行合同的直接部门。项目经理部对外签订的分包合同由于发包方和承包方已在承发包合同有全权授权，也即示范文本通用条款第1.5款及第7条约定的授权范围自然包括了签订分包合同，因此应当认定项目经理部对外签订的分包合同有效。承包人对该经理部已经授权，这是由项目经理部的地位所决定，同时项目经理部对外是以承包人的名义实施分包行为，因此应当视为这是法人的意思表示，当然产生法律效力。除非双方合同中对签订分包合同另有约定，则要看约定的内容以及承包人在项目经理部越权签订分包合同后是否追认。问题三十八：招投标工作已基本结束，亦已排出中标候选人，某承包集团公司被推荐为第一中标候选人，招标人发现中标侯选人在投标中有弄虚作假的行为，招标人认为中标侯选人属“以其他方式弄虚作假，骗取中标”，意欲取消其中标资格是否可以?如市招标办通知招标人(业主)该中标侯选人中标，怎么办?

答：这个问题有一定的复杂性，涉及到中标效力问题与行政主管部门的监督管理权限，《招投标法》对此有明确的不同规定。我认为如果项目招投标过程中在评标后已排出中标侯选人，此时，招标人发现中标人“弄虚作假、骗取中标”的，可根据《招投标法》第三十三条：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”以及该法第五十四条：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”的规定，及投标须知等文件取消中标侯选人的资格，投标人是弄虚作假骗取中标，即便已发出中标通知，中标也是无效的，因为决定中标的权利在招标人，招标办只是对中标作行政见证，一般情况下，对中标是否有效行政不会参与处理，招标办会通知招投标双方通过法律途径解决，因为合同效力的确定权在法院，而不在招标办。如果市招标办已通知该投标人中标，招标人有权通知市招标办更改。

问题三十九：低于成本价中标应属无效，如承包人以明显低于成本价中标是否无效?如果承包人为了占领某地区的市场而愿意以低于成本价施工作为该公司的一个市场销售策略，能否确认为中标无效?

答：对于投标人以低于成本价竞标的情况，我国《招标投标法》第33条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标”。该法第43条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”根据该两条规定的内容，可以看出对于投标人以低于成本价竞标的情况，是明令禁止的。虽然在我国《招标投标法》中并未明确将低于成本价竞标的情况列入中标无效的范畴，但是根据我国《合同法》关于违反法律、行政法规的强制性规定的合同应属无效的规定，投标人低于成本价竞标则显然违反了我国《招标投标法》的强制性规定，应属无效。

问题的关键在于确认投标人是否低于成本价竞标存在困难。确认低于成本价，关键在于如何理解成本?我国《招标投标法》并未明确“成本”是指“社会平均成本”还是“企业个别成本”，也没有明确标准是什么，就法律条文而言，缺乏操作性。如果法条中的“成本”指的是“社会平均成本”，则企业管理越先进，成本越是低，反而中不了标，如果说是“企业个别成本”，评标人或其它人也无法知道投标人的成本是多少，投标价是否低于成本价，客观上根本无法确认。在操作实践中，有的招标人在招标文件中就要求投标人编制投标价的具体组成，以明确这就是企业成本，以防日后的扯皮，这也不失为一种较好的方法。

投标人低于成本价竞标客观上都是为了占领市场或为了创造信誉，或者为了公司长远利益出发，放弃近期利益。然而这并不意味着低于成本价竞标是可行的。我国关于销售商品不得低于成本的规定，除了《招标投标法》的规定外，还有《建设工程质量管理条例》第十条，该条规定：“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。建设单位不得明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低建设工程质量。”还有《反不正当竞争法》的第 十一 条，该条规定“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。”因此低于成本价竞标是我国法律所明令禁止的，违反法律、行政法规的强制性规定应属于无效。

问题四十：甲建筑公司将自已承包的工程转包给一个没有资质的乙(个人)承建，此合同无效。合同中有一条款规定，乙使用甲建筑工具应付租赁费，塔吊设备每天120元，其他工具按市场价计算，该租赁条款是否成立?是否有效?乙是否应付租赁费?

答：甲公司与乙签定的转包合同，因乙作为实际施工人没有资质而无效，如果建设工程验收合格，乙请求参照无效合同中约定支付工程价款的，应予支持的。依照《合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”而租赁条款不因建筑施工合同无效而无效，因此租赁条款是成立的、有效的。乙应当支付租赁费。问题四十一：执行99版施工合同示范文本，请问中标通知书与中标概算的法律解释顺序是否以中标通知书为先?

答：对于这个问题，涉及到的是示范文本组成文件的解释顺序，也即如果组成合同的各个文件有矛盾，以哪一个文件为准。示范文本通用条款第2条是：“合同文件及解释顺序”，该条对合同文件组成及解释顺序是：“(1)本合同协议书;(2)中标通知书;(3)投标书及其附件;(4)本合同专用条款;(5)本合同通用条款;(6)标准、规范及有关技术文件;(7)图纸;(8)工程量清单;(9)工程报价单或预算书。”合同组成文件中并不会与中标概算发生矛盾，因为中标概算在文件范围中并无地位。如果提问实际指的是工程报价单或预算书之类的计价文件，则按此顺序中标通知书的顺序优先于中标的计价文件。中标的设计概算是投标人投标的前提和依据，而一旦进入中标通知书中的计价方式已不再是投标或者说要约的内容，而已经成为承诺的内容，显然承诺的内容效力高于要约的内容。作为该99版施工合同示范文本的一个起草修改人，我了解当初制定99版施工合同示范文本的解释顺序的安排，正是基于这样的指导思想确定的。

问题四十二：各方盖章的会议纪要可否视为合同的补充?

答：建设工程施工合同示范文本通用条款第2规定：“合同履行中，发包人承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。”合同的补充文件存在多种表达方式，各方盖章的会议纪要，是属于一个规范的操作方式。由于会议纪要由各方盖章，其地位已高于一般的签证文件，而是直接由盖章的单位意思表示，也是各方协商一致的结果，当然可以视作合同的变更和补充。只要约定的内容不违反法律法规的强制性规定，就会对签字盖章各方产生直接的合同约束力。当然各方对此另有约定除外。

问题四十三：建筑合同成立后、生效前，违约方民事责任性质?

答：建筑合同成立后，即具有法律效力，对双方当事人均具有约束力，一方违约应向另一方承担民事责任。

合同生效前，即没有生效，对双方均没有约束力。若合同约定了生效条件，因一方过错生效条件未成就，那么，过错方应该承担缔约过失责任。

问题四十四：“宾馆改造”工程合同约定施工内容为“宾馆外墙面及屋面改造”，屋顶部分为将原屋顶全部扒掉，重新盖一个新屋面，并约定屋面保修期三年，该条款是否因违反屋面法定最低5年保修期的规定而无效?

答：《建设工程质量管理条例》第四十条规定屋面防水工程的防渗漏的最低保修期为5年，所以该条款部分无效，即屋面防水工程的防渗漏保修期3年的规定因违反了行政法规的强制性规定而无效，但屋面其他方面的保修期并非强制性最低为5年，相应也并不因此而无效。

问题四十五：某一村委会与不属于本村的李某签订了一份《承建合同》，该合同中约定：总价款50万元，村委会监督管理承建建筑公司全过程，约定定金4万元，同时某村委会答应条件成熟给予办理三证。问题是交付时，李某发现了质量问题。

二、三层楼面与水平面东西相差8厘米。李某应采取什么措施来维护自己的权利。一条思路是主张合同无效，另一条思路要求重新建造。(注：承建房为别墅。土地为集体土地。)

答：李某只有一条路可走，即主张该合同属于无效合同。这份合同存在多项违反土地管理法律规定的情况：

一是《土地管理法》第四十三条规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地;但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”故建造别墅，只可能使用征收后的国有土地，或作为本村居民申请本村宅基地后建造。但李某为外村人，哪条途径都走不通;

二是《土地管理法》第六十二条规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地，……农村村民住宅用地，经乡(镇)人民政府审核，由县级人民政府批准。”故村委会本身也无权设定或变更宅基地;

三是《土地管理法》第六十三条规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”而别墅显然不属于“农业建设”范围，故集体土地上建造别墅也是违反法律规定的。

提问者提到的另一条路即重新建造是走不通的，即便重新建造后质量合格了，也因为违反法律强制性规定造成合同无效而导致无法获得法律保护。

问题四十六：甲公司承包了某单位主体办公楼的建设工程，后甲公司未经发包单位同意将该工程转包给了乙公司，现工程已竣工结算完毕。但由于发包单位拖欠甲公司，甲公司仍欠乙公司若干工程款(已过诉讼时效)，请问：乙公司能否提起确认甲、乙公司所签转包合同无效，主张甲方有过错，要求甲方赔偿的诉讼请求，而实际获得收到工程价款的效果;主张合同无效的诉讼时效如何起算?

答：这个问题问得很有水平，也很有深度，这也是建筑工程实务中经常会遇到的问题。要回答你的问题，首先要解决无效合同是否适用诉讼时效制度，然后才能回答是否能以主张合同转包无效，进而以甲方有过错，要求甲方赔偿的诉讼请求，从而实际获得工程价款的效果。

无效合同是否适用诉讼时效制度是一个比较复杂的问题，我国现行法律对无效合同是否适用诉讼时效制度并未作出明确的规定，学术界对这个问题也有不同的观点：一种观点认为，无效合同的确认应该受到诉讼时效的限制。其理由是：当事人主张合同无效，其主要目的是追求无效合同的法律后果—— 返还财产、赔偿损失，因此，确认合同无效是一种债权请求权，应当受到诉讼时效制度的限制。认为如果对主张合同无效的权利不加以时间上的限制，那么基于无效合同而产生的所有的法律关系就有可能永远处于悬而未决的不安状态，交易安全得不到保障，进而主张对于主张合同无效的权利，应该有一个期限的限制;第二种种观点认为，无效合同的确认是否受到诉讼时效的限制，要分具体情况，绝对无效的合同的确认应该受到诉讼时效的限制，相对无效的合同不应该受到诉讼时效的限制。其理由是：在绝对无效的情形，法律行为的订立违反私法自治生活的基本法律秩序，国家否认其效力，其目的在于维护一般的、抽象的公共利益，因而法律政策上应尽量增加或提高法律行为被宣告为无效的机会。在相对无效的情形，法律行为虽具有无效的原因，但国家否认其效力，其目的在于维护个别的、特殊的利益或特定当事人的私人利益，因而为避免使无效主张或诉请确认法律行为无效的他方当事人及第三人的法律关系长期处于不确定状态，故而对主张无效应有一定期间的限制;第三种观点认为，无效合同的确认不应受到诉讼时效的限制。

我个人赞同第三种观点，其理由是：第一，在我国民法学界，通说认为“对民事行为无效的主张不受时间限制”，认为无效法律行为可在任何时候主张无效。我国现行法上的合同无效，因其所违反的是公共利益，是绝对无效、自始无效;纯理论地说，无论时隔多久，其无效情形的客观状态始终存在，一个无效合同并不因为它经过了若干年就变成了有效合同。第二，诉讼时效适用的标的限于请求权，而确认合同无效是形成权，虽然，当事人向法院请求确认合同无效的同时请求法院判令对方返还财产或赔偿损失。实际上，在向法院请求确认合同无效的同时请求法院判令对方返还财产或赔偿损失的情况下，当事人是向法院提起了两个诉讼：请求法院确认合同效力的确认之诉和返还财产或赔偿损失的给付之诉。确认之诉属于形成权，返还之诉属于请求权。如果纯粹按照诉讼法理论，确认之诉和给付之诉性质不同，应当按照两个案件处理。但实践中，考虑到确认合同效力与返还财产或赔偿损失之间的牵连关系，也为了减少当事人的诉累，因此，法院的通行做法是将确认之诉和给付之诉合并审理。这种诉的合并审理决不意味着确认之诉也适用诉讼时效制度。第三，有人认为请求法院确认无效合同无效，已经向法院提出了请求，应该属于请求权。而我们知道，诉讼时效制度中的该请求权为实体法上的请求权，而主张合同无效或确认无效的权利并非为实体法上的请求权，而是民诉法上的请求权，故不能适用诉讼时效的规定。第四，主张或确认合同无效的权利不适用诉讼时效的规定，并不一定必然地破坏交易安全。无效合同经主张或确认终局的、确定的归于无效之后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。如果当事人一方已经将取得的财产转让给第三人的，则应区别第三人的善意与否，第三人为善意的，法律应保护其所取得的利益。

基于以上的认识，我认为确认合同无效不应该受到诉讼时效的限制，因此，本案中乙公司可以合同无效提起诉讼，也就不存在诉讼时效的起算问题。本人曾以第三种观点为理由，在上海市第一中级人民法院提出要求无效确认的诉讼，要求对方有过错为由赔偿损失，最终获得一、二审法院得支持。因此，我认为乙公司可以以甲公司转包合同无效为由提起诉讼，并以甲公司有过错，要求赔偿乙公司的损失，从而达到获得工程款的效果。

问题四十七：关于竞价谈判：A、B、C、D四家单位参与招投标，开标后，评标委员会确定A、B为中标侯选人，招标人与A、B另行进行实质谈判，重新制作标书，最终A中标。请问：(1)第二次谈判排除C、D参与，C、D有权提起异议吗?(2)B有权就招标程序不合法提起异议，主张A中标无效吗?(3)A中标后，不愿以第二轮谈判报价签订合同，应负违约责任还是缔约过失责任?

答：(1)C、D有权提起异议。我国《招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”因此，依照《招标投标法》的规定，招标人不得与中标候选人就招投标的实质内容进行谈判。招标人的行为违反了《招标投标法》的规定，C、D有权提出异议。当然，C、D提出异议应该是基于招标人的行为违反了招标投标的法定程序，而不能基于招标人没有邀请自己进行谈判而提出异议。

(2)B有权就招标程序不合法提起异议，主张A中标无效。我国《招标投标法》第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”因此如果问题所述的项目是依法必须招标的项目，招标人与中标候选人在中标之前就实质性内容进行了谈判，并且作为投标人之一的B如果有证据证明这种就实质内容谈判最后影响了中标结果的,B当然有权提出异议，主张A中标无效。

值得讨论的是，《招标投标法》第五十五条规定的是“依法必须进行招标的项目”出现了问题所述的情况，而中标无效。该条对如果不是必须招标的项目，出现了招标人与投标人就实质性内容进行谈判，影响了中标结果的，中标是否无效没有作出直接的规定。如果问题所述的工程项目不是依法必须招标的项目，出现了招标人与投标人就实质性内容进行谈判，影响了中标结果的，中标是否有效呢?我的观点，应该也是无效的。理由是：首先，《招标投标法》第四十三条已经规定了在中标结果确定前招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。其次，在中标结果确定前，招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，并且这种行为足以影响中标结果的，应该视为双方恶意串通，损害了其他投标人的利益。依照我国《合同法》第五十二条规定，合同无效。

(3)正因为招标人在确定中标结果前就投标实质性内容与中标候选人谈判，导致了中标结果无效。对于无效的中标，A当然有权不依照中标确定的报价来签订合同，同样也就不存在追究其责任的前提。当然A的中标人资格也将丧失。应当重新招标。

问题四十八：发包方不支付承包方工程款，而将工程所涉房屋抵押给其他与本工程无关的承包人，致使本工程承包人无法实现权利。请问：发包人与其他工程的承包人之间的抵押行为是否合法有效?

答：这也是一个比较好的问题，也是在建筑工程实务中可能遇到的问题。首先，发包人与其他工程的承包人之间的抵押行为是合法有效的，只要发包人与其他工程的承包人之间抵押行为符合《担保法》中关于抵押的相关规定。且法律并没有对此作出禁止性规定。其次，承包人也不会因此无法实现权利。《合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”也就是说建设工程合同发包人的主要义务是支付工程款，换句话说在建设工程合同中承包人的主要权利是请求发包人支付工程。为了保证承包人这一权利能得到实现，《合同法》第二百八十六规定了优先权制度，并且根据最高人民法院的司法解释这一优先权属于法定优先权，其效力优先于抵押权。《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《 最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

因此，即使发包人与本工程之外的其它承包人在本工程上设定了抵押权，但是由于本工工程的承包人对工程享有优先权，并且本工程承包人的优先权依法要优先于其它工程承包人对本工程的抵押权，所以，一旦发包人不支付工程价款，本工程的承包人就可以要求对该工程行使优先权，以该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

问题四十九：承包人以签约时自己资质不够为由，主张合同无效，从而要求否定原来合同价，以现行市场价进行审价，并要求发包方按审价的结果支付工程款，发包人应该如何应对?

答：对于这个问题首先要明确的是，签约时承包人资质不够，合同不一定无效，这样的合同属于效力可以补正的合同。《司法解释》第五条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”也就是说，在签订施工合同时，承包人不具备相应资质，但只要在建设工程竣工前取得相应资质的，那么该合同就是有效的。

如果该合同的效力不能补正，承包人主张合同无效，要求按市场价来结算，发包人如何应对。首先，对于无效合同的处理，我国《合同法》第五十八条做了原则性规定，《合同法》 第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”由于建设工程本身具有特殊性，一般是不能返还的，《司法解释》对建设工程合同无效后，工程价款的处理更是作出了明确的规定。《司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”对于建设工程合同无效，但质量合格，一般来说，承包人可以要求发包人参照合同约定的价款来支付工程款。如果出现问题中所述的情况，承包人不要求参照合同约定的价款来支付工程价款，而是要求按照现行市场价进行审价，并要求发包人按照审价的结果来支付工程款。则承包人有权提出这样的要求，因为《司法解释》第二条规定的选择权本身是承包人的请求权。

至于发包人如何应对，可以按照《合同法》第五十八条对无效合同的处理原则来进行，《合同法》第五十八条规定，对于无效合同，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。对于问题中所述的情况看，这种无效合同，承包方肯定有过错，可以要求他承担相应的过错责任，来减轻发包人相应的损失。且审价是按照承包人的现行资质进行审核的，不单纯是工程的市场价。

问题五十：承发双方签订施工合同时，施工图纸未经主管部门审查，甚至也未办建设用地规划许可证(后来补办)。请问：签订的建筑工程施工合同是否有效?合同签订后，发包方未办施工许可证，但后来补办是否影响合同效力?

答：这个问题问得非常好，很前沿，也非常有深度。关于合同效力的判定，《合同法》第五十二条确定了基本原则，《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;

(三)以合法形式掩盖非法目的;

(四)损害社会公共利益;

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”

最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。” 第九条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定的合同应当办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”

按照以往理论界和实务界的理解，认为只要违反了法律和行政法的强制性规范合同就无效。但是，随着我国法学理论的研究进一步深入，在理论界和实务界都主张要对强制性规范进一步分类，审判实务界一般把强制性规范分为效力性规范和管理性规范，这种区分方法主要以行政法的立法目的和强制性的设立目的作为最高指导原则。如果法律规范的目的纯粹是为了行政管理的需要，并无涉及民事主体之间的权利意图，则应当根据行政管理权与司法审判权职能区分要求，把这类强制性规范作为管理性规范对待，排除在认定合同效力依据的范围之外。①最高人民法院副院长黄松有就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问在谈到尽量维护合同的效力时讲：“我们认为，法律和行政法规中的强制性规定，有的属于行政管理规范，如果当事人违反了这些规范应当受到行政处罚，但是不应当影响民事合同的效力。” ①

而我们知道，1、对于施工图纸要经有关主管部门的审查是规定在《建设工程质量管理条例》第十一条，该条规定建设单位应当将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查。施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。违反该规定，对建设单位处20万元以上50万元以下的罚款。

2、关于建设工程施工许可证是规定在《建筑法》第七条，该条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证;但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。”同时《建筑法》第六十四条规定：“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”《建设工程质量管理条例》第五十七条进一步规定：“ 违反本条例规定，建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款百分之一以上百分之二以下的罚款。”

3、关于建设用地规划许可证是规定在《城市规划法》第三十一条，该条规定：“在城市规划区内进行建设需要申请用地的，必须持国家批准建设项目的有关文件，向城市规划行政主管部门申请定点，由城市规划行政主管部门核定其用地位置和界限，提供规划设计条件，核发建设用地规划许可证。建设单位或者个人在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上人民政府土地管理部门申请用地，经县级以上人民政府审查批准后，由土地管理部门划拨土地。”《城市规划法》第三十九条对没有取得建设用地规划许可证的法律责任作了规定，该条规定：“在城市规划区内，未取得建设用地规划许可证而取得建设用地批准文件、占用土地的，批准文件无效，占用的土地由县级以上人民政府责令退回。”

从以上法律条文的规定可以看出，施工图必须经过审查批准，按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第九条的规定：“依照合同法第四十四条条二款的规定，法律、行政法规规定的合同应当办理批准手续，或办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。”施工图没有审查未经过审查，应该属于效力待定的合同，如果在一审法庭辩论终结前补办了批准手续合同就是有效的，如果在一审辩论终结前仍未补办批准手续的，则合同未生效。

没有办理建设工程施工许可证手续的法律后果是责令改正和罚款，属于行政管理的范畴，对施工图审查和办理建设工程施工许可证的规定均属于管理性规范。按照《司法解释》的精神，施工图未经有关主管部门审查和未办理施工许可证不应影响合同的效力，施工合同应该是有效的。

现在我们重点要讨论的是：关于取得建设用地规划许可证的规定是属于行政管理性规范还是效力性规范呢?我认为，这应该属于效力性规范。由于取得建设用地规划许可证是取得土地使用权的前提，没有取得建设用地规划许可证就不可能合法取得土地使用权，即使通过不正当程序取得了，这种取得也是无效的，占用的土地依法应该收回。而拥有土地使用权和占有是建设工程施工合同履行的基础，直接影响到施工合同能否实际履行，最终是否能实现合同的根本目的。因此，《城市规划法》关于建设用地规划许可证的规定属于效力性规范，没有取得建设规划许可证的施工合同应该为无效合同。

同时，从另外一个角度来考虑，没有取得建设用地规划许可证，建设方就不可能合法拥有土地使用权，在没有土地使用权的土地上进行工程建设，无疑侵害了国家土地所有权，侵害了国家利益。如果承包方不知建设方没有建设用地规划许可证而与之订立施工合同，那么就可以认定建设方存在欺诈，依据《合同法》第五十二条第一项，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的合同无效;如果承包人明知道建设方没有建设用地规划许可证而与之订立施工合同，那么可以认定承发包双方存在故意串通，依据《合同法》第五十二条第二项，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。

进一步要讨论的是，建设用地规划许可证是否可以补办，补办后对建设工程施工合同的效力有什么样的影响?我个人认为我国现行法律、法规虽然未对补办建设用地规划许可证作出禁止性的规定，但是，按照《城市规划法》第三十九条的规定，未取得建设用地规划许可证而取得建设用地批准文件、占用土地的，批准文件无效，占用的土地由县级以上人民政府责令退回。并没有像未取得建设工程规划许可证和施工许可证那样可以责令改正，因此，我认为建设用地规划许可证，不存在补办的问题，而是重新办理的问题。因为,如果可以补办，那么补办之后，在此之前取得的建设用地批准文件应该是有效的，这与《城市规划法》第三十九条的规定明显不符。所以建设用地规划许可证只可以重新办理，并且之前取得的建设用地批准文件也应该重新办理。

因此，我认为没有取得建设用地规划许可证不属于效力可以补正的合同。在没有取得建设用地规划许可证的建设工程施工合同无效。

①黄松有主编：《建设施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第22页。

①黄松有主编：《建设施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第8页。

问题五十一：无建筑施工资质的企业借用有施工资质的企业名义而进行工程承包的，合同应为无效，在工程经竣工验收合格后。请问1.到底谁有权利向发包人主张参照合同约定结算工程款，是借用企业还是出借企业?2.如果承包人要求参照合同来支付工程价款，发包人是否有权要求按实结算工程款?3.如果承包人要求按实结算，发包人是否有权要求参照合同约定来结算工程款?

答：1.对于无效合同，但工程质量合格的价款支付，《司法解释》第二条作出了明确的规定，该条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”依照该条规定，这个请求权属于承包人这里的承包人是指借用企业还是出借企业呢?要搞清这个问题，必须先搞清《司法解释》第二条中承包人要求发包人支付工程价款的请求权的依据，是依据出借资质的企业与建设单位订立的合同，还是依据客观上在借用企业与建设单位之间形成的事实合同关系呢，很显然，由于出借资质的企业与建设单位订立的合同是无效合同，因此不可能据此来请求支付工程价款，要求建设单位支付工程价款的请求权只能是基于客观在借用资质的承包人与建设单位之间形成的事实合同。因此这个请求权只能属于借用资质的借用人。

2.依照《司法解释》第二条的规定，请求支付工程价款的权利属于承包人，如果承包人请求参照合同约定支付工程价款，人民法院应予支持。也就是说请求参照合同约定来支付工程价款是承包人的法定权利，此时发包人如果提出要求按实结算，通常情况下得不到法院的支持。

3.依照《司法解释》第二条的规定，工程质量合格的无效合同的工程价款原则参照合同约定的价款来结算，一般来说承包人不会要求按实结算，因为，正如我在前面问题中所阐述的，按实结算通常情况下，不一定会比合同约定的价款高。如果承包人一定要求按实结算，此时视为承包人放弃参照合同约定结算工程价款的权利，同时承包人有权要求按实来结算工程价款。问题五十二：代建合同的法律性质是什么?代建合同如何适用法律,最高院有无相关结论和意见?

答：所谓代建制通常是指通过招标方式，选择社会专业化的项目管理单位，负责对非经营性政府投资项目进行投资管理和实施建设，项目建成后交付使用单位的制度。在施工实践中，代建制适用范围在扩大，其他投资人也在逐步采用代建方式进行项目建设。代建期间，代建单位按照合同约定代行项目建设的投资主体职责。从代建方与建设单位的关系来看，两者的关系应该属于委托代理关系，代建方的权利基础是基于建设方的委托，因代建产生的权利与义务最终还是由建设方来行使和承担。当然目前的代建模式和我们通常的委托代理有一定的区别，一般的代理关系，按照《民法通则》第六十三条的规定：代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。代理人对被代理人的行为，承担民事责任。合同法第402、403条规定了受托人以自己名义在授权范围内与第三人订立合同的情形。即通常所说的委托代理中的隐名代理关系。

因此，代建制从概念和当前规定来看，是一种代理关系，即代甲方(业主)行使权利和义务。代建方应属于2003年2月13日建设部发布的《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》(建市(2003)30号文)中的工程项目管理。按该文规定，工程项目管理是指从事工程项目管理的企业受业主委托，按照合同约定，代表业主对工程项目的组织实施进行全过程或若干阶段的管理和服务。这与目前各地在操作的代建制相符，因此代建制是工程项目管理的一种表现形式。

至于如何适用法律，既然代建属于项目管理的一种表现形式，属于一种代理关系，那么法律有关委托代理的规定都能适用。目前，最高院尚没有对代建制做相关司法解释，但2003年底，国务院常务会议原则性通过《投资体制改革方案》，规定要在全国范围内力推“代建制”，“对非经营性政府投资项目加快实行代建制，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，建成后移交给使用单位。”这可以看作国家对于代建制合法性的一种肯定。

问题五十三：工业设备安装合同，如热电厂中锅炉、气轮发电机组的安装合同，是否属于建设工程合同的范畴，如果是，有何依据?

答：我国《合同法》第二百六十九条对建设工程作了界定，该条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”显然工业设备安装合同不属于建设工程勘察或设计合同，要分析工业设备安装合同是否属于建设工程合同，关键要看工业设备安装合同是否属于建设工程施工合同。而我国目前法律法规和司法解释并没有进一步对什么是建筑工程施工合同及建设工程施工合同的范畴作界定。但从目前的建设工程实务以及司法实践来看，都是把工业设备安装合同看作建设工程施工合同的。

同时要界定工业设备安装合同是否属于建设工程施工合同，可以从工业设备安装是否属于建设工程的范畴来考虑。我国《建筑法》第二条规定“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”同时该法第六十二条规定：“ 建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目。”从《建筑法》的规定来看建设工程应该包括设备安装，对此我们还可以从《建设工程安全生产管理条例》和《建设工程质量管理条例》的相关规定得到印证。《建设工程安全生产管理条例》和《建设工程质量管理条例》均在第二条第二款中规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”这里的设备安装并没有特指是什么设备安装，也没有排除工业设备安装。因此，我认为这里所指的设备安装包括工业设备的安装，即工业设备安装属于建设工程的范畴。

所以，无论从目前的建设工程实务和司法实践来考虑还是从目前法律法规对建设工程的范畴界定来看，工业设备安装合同都应该属于建设工程合同的范畴。问题五十四：目前浙江的建筑企业普遍采用内部承包的形式，以总公司或母公司的名义对外承揽工程，但总公司或母公司只收取管理费，并不直接参与工程项目的实际施工和对质量、安全生产进行统一管理，具体施工和管理由下属的分公司或子公司来负责。请问：企业内部的承包形式是否合法，是否属于转包?如果不是，分公司或子公司是否属于《司法解释》第一条第二项的借用资质?

答：浙江模式带有一定的普遍性，现在很多地方的建筑企业在承包工程的时候，就是采取的这种方式，即由总公司或母公司对外承揽工程后交给下属分公司或子公司来做，也就是通常所说的内部承包方式。对于内部承包方式的合法性，是否属于转包，是否属于借用资质要分不同情况来讨论。

第一，关于总公司和分公司之间的内部承包模式

总公司对外承揽工程后，把全部工程的施工和管理交给分公司来做。要分析这种行为是否合法，首先应该界定这种内部承包的方式是否属于转包，其次要分析内部承包中分公司是否属于借用资质。

对于转包我国法律是禁止的，我国《合同法》第二百七十二条规定“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《建筑法》第二十八条也规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”因此，要界定总公司与分公司之间的这种内部承包方式是否属于转包，关键要看分公司是否属于“第三人”或他人。也就是说分公司是否能视为总公司之外独立人格。答案是明显的，依照我国《公司法》的规定，分公司是总公司的一个分支机构，没有独立的法人资格，其权利与义务均为总公司来承担。我国《公司法》第十三条第一款规定：“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。”因此，我认为总公司和分公司之间这种内部承包方式，并不是《合同法》和《建筑法》意义上的转包。

对于借用资质，也是我国法律明令禁止的。我国《建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《司法解释》第一条第二款也规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效。而总公司与分公司之间的这种内部承包不属于《司法解释》第一条第二款的借用资质的情况。首先，《司法解释》第一条第二款规定的是实际施工人借用资质，也就是说只有实际施工人才存在借用资质的问题(其它应该属于《司法解释》第一条第一款规定的没有资质和超越资质的情况)，而问题所述的分公司显然不属于《司法解释》界定的实际施工人的范畴(对实际施工人的含义在后面的问题中有详述)，《司法解释》界定的实际施工人是存在于违法分包和转包的施工合同中。而前面已经分析了，总公司和分公司之间的内部承包不属于转包，显然也不属于分包了，当然更不是违法分包。因此，从这个角度分析，问题所述的分公司不属于借用资质。

第二，关于母公司与子公司之间的内部承包模式

《公司法》第十三条第二款规定：“公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。”因此子公司相对于母公司来说具有独立的法人人格，子公司可以视为独立于母公司之外的第三人。根据上述同样的分析，不难得出母公司与子公司之间的所谓内部承包实际上属于转包。如果子公司本身也有承揽该工程的资质，这种所谓的内部承包就完全属于转包;如果子本身没有承揽该工程的资质，那么子公司的行为同时也属于《司法解释》第一条第二款借用资质的情况。

因此，问题中所述的总公司与分公司的这种内部承包的方式不属于转包也不属于《司法解释》第一条第二款的借用资质的情况，从法律上来讲不存在违法问题。就总公司而言，分公司的民事责任由总公司承担，这在管理上存在风险。由于总公司完全将工程的施工和管理交给分公司做，而分公司往往不完全具备相应的施工技术和管理能力，因此很可能导致出现工程质量问题或者其他问题。而这种责任最后还是要由总公司来承担，因此这种做法并不可取。而母公司与子公司的所谓内部承包即使子公司具有相应的资质，也属于转包，为法律所禁止;同时在子公司没有承揽工程相应资质的时候则属于《司法解释》第一条第二款借用资质的情况，这种母公司和子公司之间以内部承包转让工程承包权方式则完全为法律所禁止，所以不受法律保护，且双方均应承担相应的不利的法律后果。

问题五十五：什么叫“垫资”?如果承包人除垫资到结构封顶外，还同意承包人为承包工程将500万元借给发包人作为该项目资金(用于办理该项目的施工许可证等手续)，约定工程竣工后返还给承包人，这500万元是否也按垫资处理?如果发包人在工程竣工后未返还给承包人的话，是按工程欠款处理，还是作为企业资金拆借处理?

答：这个问题问的很有水平，涉及到对垫资的准确界定问题，在实践中带有一定的普遍性。目前《司法解释》第六条确定了。按有效处理的原则，但对什么是垫资并没有作界定。我认为按照目前的建筑工程实务来看，垫资是指建设工程的承、发包双方在签订施工合同时明确约定，建设单位不预付工程款，而由施工单位自带资金先行施工，工程实施到一定阶段或程度时，再由建设单位分期分批地给付施工单位工程款的行为。《合同法》第二百六十九条对建设工程合同的界定是“承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”这一界定可以得出此类合同的履行有先后，即承包人先履行实施工程建设的义务，发包人后履行支付价款的义务。也就是说支付价款本来是发包人的义务，而在垫资合同中，发包人暂时不履行这个义务，先由承包人带资履行义务，等到合同约定的条件出现时，发包人才开始向承包人履行支付价款的义务。所以垫资的本质就是在约定的条件下，暂由承包人代替发包人履行支付工程价款的义务，通俗地说，就是垫付工程款。这一点，从《司法解释》第六条的规定也可以得到印证，该条规定：“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。”即，垫资的本质就是承包人垫付的工程款。最高院的意见也认为，垫资合同实际上是契约当事人根据意思自治这一民法的基本原则，在建设工程合同中，发包人与承包人就承包人进行工程建设，发包人支付价款的一种约定。①通过以上分析，我认为垫资应该有三个特征：第一，垫资在建设施工合同里有明确的约定;第二，所垫资金必须用于施工合同项目的工程建设;第三，垫付的范畴是本应由发包人支付的工程款。

根据上述分析，所提问题中的500万元不属于垫资。首先，这500万是在施工合同里约定由承包方借给发包方去办理施工许可证等手续，办理施工许可证等手续费显然不属于工程款的范畴。因为，这不符合前面所说的垫资的本质，这500是用于办理施工许可证等手续，虽然这表面上看来也是用于该工程建设，但是，办理该项目的施工许可证等手续是建设单位的法定义务，而垫资的本质是由承包人垫付工程款。

因此，问题中所提的500万元，如果发包人在工程竣工后未返还给承包人的话，应该按照企业资金拆借来处理，而不能按照按工程欠款来处理。

①黄松有主编：《建设施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第68页。

问题五十六：公司承接工程后成立项目部，会相应备一枚项目部章。请问：1.该项目部章与公司公章是否具备同等效力?有哪些方面该项目部章能替代公司公章，在哪些方面不能代替?2.该项目部章失效时间是工程竣工验收合格之日还是保修期届满之日?

答：1.这也是个很好的问题，也是值得我们思考的问题。首先可以肯定的是该项目部章与公司公章不具备同等效力。要具体回答这个问题，首先要分析项目部的职权范围，因为项目部章只是项目部行使权利的一个凭证，其效力要由项目部的职权范围来决定。关于项目部的职权范围，前面的问题中已经有所阐述，工程项目部系由作为承包人的施工企业委派的代表承包人履行具体工程项目承包合同的施工管理班子，其地位相当于承包人没有取得企业法人营业执照的一个具体履行合同的直接部门。也就是说项目部是一般为了履行特定的工程项目而成立的，其职权范围往往局限于特定工程施工合同项下的权利与义务。公司公章的效力由公司的职权范围决定，显然公司的职权范围和项目部的职权范围不一样，前者大于后者，项目部的职权只是公司职权的一个组成部分。通俗的说，项目部的职权包含于公司的职权，公司的职权包含项目部的职权。举一个最简单的例子，一个公司可能同时承包了两个工程，一般针对每个项目成立一个项目部，公司对这两个工程合同都有履行和管理的权利，而每个项目部只是针对其特定的工程来行使职权。虽然，项目部的职权范围和公司的职权范围不一样，但两者之间有重合的地方，这个重合就在于对特定工程合同项下的权利与义务。所以在履行某个特定工程施工合同项下的权利与义务时，项目部章可以代替公司章，除此之外，除非有另外的特别授权，项目部章不能代替公司公章。

2.至于项目部章的失效时间，由于项目部章不会到工商部门备案，因此，也不能以其在工商管理部门注销的时间作为项目部章的失效时间。在建设工程实务中，建设工程项目完工，竣工验收通过后，项目部的使命已经完成，一般此时项目部开始撤出施工现场并解散，此时可以视为项目部消亡，公司一般此时会自己注销项目部章。我认为项目部章的效力存续时间应该与项目部的存续时间一致，项目部消亡，项目章也就失效。但是法律法规对项目部何时消亡没有规定，作为项目部的主要义务是完成工程建设，保修义务应该由公司来继续履行，这也与建设工程行业惯例相符。而工程竣工验收合格是完成工程建设的标志，因此，项目部应该自工程竣工验收合格之日起消亡。所以，项目部章失效时间应该是工程竣工验收合格之日而不是保修期届满之日。

问题五十七：甲企业(发包方)与乙建筑公司(承包方)签订了一份建筑工程合同，在履约过程中，甲、乙双方产生纠纷，工程未完全履行完毕即停止。乙方诉至法院要求按法律规定结算，在审理中，发现甲方不具有土地使用权证及建设工程规划许可证。请问：合同是否有效?如果合同完全是由于甲方的原因导致无效，乙方的工程款结算中是否应包括合理的利润在内?

答：关于判定建设工程合同的效力，在前面的问题中已经作了具体的阐述，这里不再展开。在这里仅对建设单位未取得土地使用权证和建设工程规划许可证对合同效力的影响进行讨论。

第一，建设单位未取得土地使用权证对建设工程施工合同效力的影响

按照最高院的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条①关于未取得土地使用权证的转让合同的确定所体现的精神，未取得土地使用权证，应该属于效力待定的合同。如果自始未取得土地使用权证，建设施工合同应该无效;如果建设单位在签订合同后，在合同履行过程中又取得了土地使用权证(按最新司法解释②的精神应该在一审起诉前取得)，应该按照有效合同来处理。

按照我国法律的规定，土地使用权属于不动产物权，取得土地使用权是拥有土地使用权的标志。如果建设单位自始未取得土地使用权证书，可以推定建设单位未取得土地使用权，那么施工合同约定的工程建设就是在他人的土地上进行，无论该土地使用权是属于合同外的第三人还是国家，必将导致该建设工程侵害了他人或国家的权益，《土地法》第十三条规定：“依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”此时如果施工单位不知道建设单位没有土地使用权证，那么建设单位对施工单位构成欺诈;如果施工单位知道建设单位没有土地使用权仍然与其订立施工合同，那么构成共同串通。依照《合同法》第五十二条第一款和第二款的规定：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的合同和恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同均为无效。因此，建设单位如果自始未取得土地使用权证而签订的建设工程施工合同应该无效。

同时，有时当事人虽然签订建设工程施工合同时没有取得土地使用权证书，是由于当时未足额交纳土地出让金等原因，在施工合同的履行过程中，建设单位足额交纳了土地出让金，此时，建设单位就取得了土地使用权证书。所以，建设单位在建设工程施工合同签订后取得了土地使用权证书，建设工程施工合同应该有效。

第二，建设单位未取得建设工程规划许可证对建设工程合同效力的影响

按照最高院的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九③条关于违章建筑不予分配确定的精神，未取得建设工程规划许可证施工合同应该按照有效合同来处理。但是，法院可能对未取得建设工程规划许可证的工程要求支付价款的案子不予受理，当然具体如何处理有待于司法实践来解决。

由于未取得建设规划许可证的建筑属于违章建筑，不可能通过竣工验收，也就无法进行竣工结算，会导致合同实际上无法履行。按照我国法律的规定，进行工程建设必须取得建设工程规划许可证，我国《城市规划法》第三十二条规定“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其它工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其它有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”同时第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施;影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”

因此，虽然法律和最新司法解释并没有规定未取得建设工程规划许可证的建设工程施工合同无效，但是，由于未取得建设工程规划许可证的工程无法进行竣工验收，也就无法进行竣工结算。并且，按照最新司法解释的精神，对于违章建筑要求支付工程价款的诉讼请求，人民法院很可能不受理，这就使得这类合同实际上无法履行。

问题中所述的情况是，在审理过程中建设单位仍未取得土地使用权证书，按照最新司法解释应该在一审起诉前取得，因此，该建设工程施工合同应该无效。

①该条规定：“转让方未取得土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”

② 本书所指的最新司法解释均指最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》。

③ 该条规定：“在下列情形下，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理;已经受理的，驳回起诉：

(一)依法需要经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准;

(二)房地产项目未取得建设工程规划许可证;

(三)擅自变更建设工程规划

因当事人隐瞒建设规划变更的事实所造成的损失，由当事人按照过错承担。问题五十八：设计合同标准文本对设计失误承担责任设定为“设计失误部分的设计费”，偏重于保护设计方，一旦发生因设计失误导致的损失，该损失往往远远超过设计费，不能补偿建设单位损失。请问：1.能否认定该条款为格式条款，免除了设计方的责任，为无效条款?2.如果不能认定该条款无效，而实际发生的损失又远远大于约定的设计费用，作为设计单位的委托方应该如何处理?

答：1.这个问题也是我们建设工程实务中经常会遇到的。先来看看格式条款的定义，关于格式条款是规定在《合同法》的第三十九条第二款，该款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”因此，格式条款必须符合三个条件：第一，是预先拟定的;第二，订立合同时没有与对方协商;第三，是为了重复使用而拟定的。即格式条款是由合同的一方为重复使用而预先拟定的，订立合同时没有与对方协商的条款。就设计合同示范文本(GF-2000-0209或GF-2000-0210)来说，是建设部和国家工商局联合监制的，所有条款均推荐使用，双方当事人可以协商修改和补充。所以示范文本的条款不属格式条款。

2.发生了问题中所述的情况，作为建设单位虽然不能主张约定的条款无效，但是可以根据我国《合同法》第一百一十四条的规定来补救。《合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。” 问题五十九：如何准确理解肢解发包?如果一幢钢结构厂房，发包人把钢结构部分发包给有钢结构资质的施工单位?而把基础等土建部分发包给有施工资质的单位承建，这种发包方式是属于违反法律规定的“肢解发包”吗?在施工总承包的情形下，施工总承包可以把地基工程分包出去吗?

答：对于肢解发包是规定在《建设工程质量管理条例》第七十八条第一款，该款规定：“本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。”要准确理解这一条，关键是要界定何为应当由一个承包单位完成的建筑工程，法律法规没有界定，也无法界定。要确定何为应当由一个承包单位完成的建筑工程，还是要看工程实践和行业管理。例如，主体结构工程应当由一个单位来完成，不能肢解成几部分发包出去。至于地基工程和主体结构工程是否可以由建设方分别发包出去，属不属于肢解发包?我认为不属于肢解发包。在我们的建筑工程实务中，经常把地基基础工程和主体结构分别发包，按照建筑工程行业惯例，地基工程和主体结构也是可以分别由不同的单位来进行施工的，由承包地基工程的承包人完成地基工程，另一承包人完成地面工程。

但是如果是实行施工总承包的，按照《建筑法》第二十九条的规定：“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”这里所说的主体结构不是我们通常意义上的主体结构，这里的主体结构应该包括地基工程。作为施工总承包人不能把地基工程分包出去，否则就构成违法分包。

问题六十：总包单位将一个单位工程中的某一部分(如：打桩工程、铝合金门窗工程)分包给有相应资质的专业施工队伍，这样的分包合同是否有效?

答：我认为这个合同是有效的。因为铝合金门窗工程属于装修工程不属于主体工程，那么就不存在法律上的障碍。只是需要铝合金门窗工程施工的资质，这是一个问题。打桩工程在实践当中有着不同的认识，有的人认为打桩是主体工程的一个部分，有的人认为打桩不是主体工程的一个部分。我倾向于打桩是主体结构工程的一个部分。至于能否分包，这取决于总承包人有没有基础施工的资质。如果没有资质，那么在承发包合同当中约定打桩可以分包的，这个分包也是合法的。只要建设单位同意，分包单位是有资质的，而且合同约定这一部分是可以分包的。当然，合同当中如果没有约定，施工单位把打桩工程分包出去，有主体工程分包的嫌疑。因为打桩工程发生问题就会引起主体结构的质量问题。所以，单位工程的某一个分部分项工程要看具体情况，看它是否属于主体结构工程的一个部份。比如说地下连续墙，地下连续墙的这个分包工程也需要讨论的，和主体结构工程有没有关系，法律法规现在没有对这样的问题有进一步明确的规定，这种情况在司法实践当中最好的方式是在合同里面有明确的约定。如果发生争议只有据理力争，由法官自由裁量。

问题六十一：招标人在招标文本中明确要求投标人自行承担材料涨价的风险，以及要求投标人对设计变更进行优惠，若投标人在投标时不做出承诺，会被视为不响应招标文件的要求，不能中标。因此，投标人不得不作出材料涨价风险自行承担以及工程设计变更在10万元内优惠不计的承诺。投标人中标后，上述承诺能否视为无效条款。

答：答案是肯定的，不能视为无效条款。因为当事人对市场风险作出约定，而且中标之后的实质内容是不可以改变的，也就是说这个承诺是有效的，不能视为无效条款。现在的问题在于如果仅仅做了这样的承诺，承包方还是有对策的，市场的风险由承包人承担是有限度的，这个度是以不显失公平为限。合同法第54条可撤消及可变更的合同规定，在签定合同时显失公平的及当事人有重大误解的，可向人民法院申请变更或撤消合同。问题中提到的条款显失公平，至少有这样的嫌疑。因为材料涨价是否可以调整价格，按照国际惯例比例为15%，国内好几个省份规定，因材料涨价造成工程总造价增加并超过10%的部分，是和市场同步的，但这只是部分城市的规定。根据合同法规定，市场风险如果由一方全部承担，这就显失公平，如果显失公平，承包方可向人民法院申请撤消此条款，申请行使撤消权必须通过法院，只有当人民法院确定此条款可撤消时，这一显失公平的条款才无效，而在此之前这一条款是有效的，合同法规定行使撤消权只有一年的时间，如果显失公平的事由为持续状态，自开始至结束的一年时间内，必须向人民法院提出申请行使撤消权。问题六十二：工程建设过程中，项目经理为有资质的但是没有与本企业直接签订劳动合同的人员，工程承包合同的效力如何确定?

答：这个问题在司法解释里面是没有的，在未来新的建筑法里面对于这个问题是有规定的。当然这个就是司法实践当中由法官自由来裁量了。这个问题直接对于个人的资质、资格他和合同的效力有什么关系，法律并无明确规定，司法解释都没有涉及。那么我个人的观点认为这种情况不会直接的导致合同必然无效，充其量也就是一个效力待定的问题。就是说首先这个项目经理有没有资质，如果有资质的项目经理跟公司签订了合同，那么劳动合同这个行为的本身表明该项目经理属于公司的内部人员，该项目经理和公司是有劳动合同的。我曾经讲过这种情况要到工商部门办理注册和登记以及项目经理证要注册在公司名下。但是如果有劳动合同的可以取代刚刚讲的这两条，该项目经理是属于公司的内部人员。换一个说法说，虽然项目经理没有把证注册到公司这里来，但公司和他签了一个劳动合同，员工合同。那么这个合同本身说明了他是公司的内部人员。所以我觉得按现在提问的这个情况，工程承包合同的效力是不受影响的。那么就是说分包合同的劳务分包合同的合同里面的效力就会是有项目经理不是公司人员，就会有挂靠之嫌。但是他跟公司有劳动合同，这个劳动合同表明跟项目经理人与公司之间确立了劳动关系，它也是一个证据。所以我的观点是不会影响合同的效力。

问题六十三：根据>及一些有关规定，发包人不能在招标书中指定材料、设备的品牌，但实际情况中，发包人经常在招标文件中用暂定价格或指明类似XX品牌的字样，对于暂定价格部分中标后又要求承包人只能用指定价格、指定品牌采购该部分材料、设备。对于第二种情况，若不采用该品牌报价，经常作为废标处理，这种情况如何处理?

答：类似这一问题《司法解释》是有答案的，《司法解释》第十二条规定”发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任”。第一条说的是提供的设计有缺陷。第二条说的是替别人或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准。这种情况指的是甲方供货或者是由甲方指定，乙方供货的情形。甲供的意思就是说由甲方供应的提供的或者指定购买的。那么也就是说招标文件有违反招投标法，在招标文件中暂定使用某种材料、设备。这种情况在法律上没有什么障碍，并不违法。如果甲方指定的这个品牌造成工程质量有缺陷的由甲方负责。我们现在只能说这种情况，它的法律后果由甲方承担。那么这种情况怎么处理应对?，那就是加强签证。投标损失签证补。《司法解释》第十九条明确了工程签证，其中规定当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。这一答案回答刚刚这个问题是最好的答案，《司法解释》明确地规定了就按照工程签确认工程价款。承包人的能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量，就是指索赔。所谓索赔就是说明工程已经发生了。发包人是没有反对的，实际上就是按照他的要求做的。如果没有工程签证的可以用索赔的证据来证明。

问题六十三：根据>及一些有关规定，发包人不能在招标书中指定材料、设备的品牌，但实际情况中，发包人经常在招标文件中用暂定价格或指明类似XX品牌的字样，对于暂定价格部分中标后又要求承包人只能用指定价格、指定品牌采购该部分材料、设备。对于第二种情况，若不采用该品牌报价，经常作为废标处理，这种情况如何处理?

答：类似这一问题《司法解释》是有答案的，《司法解释》第十二条规定”发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任”。第一条说的是提供的设计有缺陷。第二条说的是替别人或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准。这种情况指的是甲方供货或者是由甲方指定，乙方供货的情形。甲供的意思就是说由甲方供应的提供的或者指定购买的。那么也就是说招标文件有违反招投标法，在招标文件中暂定使用某种材料、设备。这种情况在法律上没有什么障碍，并不违法。如果甲方指定的这个品牌造成工程质量有缺陷的由甲方负责。我们现在只能说这种情况，它的法律后果由甲方承担。那么这种情况怎么处理应对?，那就是加强签证。投标损失签证补。《司法解释》第十九条明确了工程签证，其中规定当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。这一答案回答刚刚这个问题是最好的答案，《司法解释》明确地规定了就按照工程签确认工程价款。承包人的能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量，就是指索赔。所谓索赔就是说明工程已经发生了。发包人是没有反对的，实际上就是按照他的要求做的。如果没有工程签证的可以用索赔的证据来证明。

问题六十四：99版施工合同示范文本解释顺序经发包方与承包方协商后顺序能否调整?投标价格与投标预算之间的下浮点在工程增减部份结算时是否要按同比例下浮?

答：解释顺序是通用条款部分的约定，有9个文件规定了发生矛盾按照这个解释顺序来解释。如果当事人在专用条款中调整这个顺序，只要当事人有约定的服从约定。就是说解释顺序是可以调整的。第二个问题有两种答案，第一种意见是同步下浮，就是指因为工程造价的下浮，那么以后就要在增减部分也要同步下浮。还有一种意见是增减部分不在招投标范围以内的不同步下浮。两种意见都是有道理的，解决问题最好的方式是，在招投标文件和合同中做明确约定。

问题六十五：工程已按照发包方的要求完工并已进行了验收，但是合同尚未签订。在此期间，由于发包方主管人员更换，致使合同签订无法实现。在这种情况下承包方通过什么方式可以讨回工程款?

答：《合同法》第61条规定：“法律规定应当签订书面合同的，而没有签订。但是一方当事人已经履行了主要义务，对方当事人接受的，视为合同成立。”这就叫做事实合同。只要有证据证明工程是你做的。《合同法》第二百七十条规定：“ 建设工程合同应当采用书面形式。”但是如果没有采用书面方式的，就要看事实上有没有履行。如果事实上一方当事人已经履行了合同义务，对方也已经接收了该通过验收的工程，则合同成立。承包人可通过法院确认合同的成立并要求发包人支付工程款。

问题六十六：在没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的无效合同中，若发生安全质量事故，或产生经济纠纷，该建筑施工企业应承担什么法律责任?

答：首先，借用资质的实际施工人和发包人之间已经形成了事实上的建设工程施工合同关系，施工合同的实体权利、义务都应该由实际施工人来履行和承担，所以工期逾期、安全事故、质量缺陷责任等应该由实际施工人来承担。其次，我国《建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》(下称“司法解释”)第二十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”因此实际施工人与出借资质的企业就工程质量、安全对发包人承担连带责任。同时，作为出借资质的企业还会受到没收违法所得，罚款，停业整顿，降低资质等级甚至吊销资质证书等严厉的行政处罚。问题六十七：某工程未进行招投标，甲乙双方签订建设工程施工合同，后因办理竣工备案手续的需要，双方补办了招投标手续，并且根据投标文件及中标通知书的规定，签订了一份建设工程施工合同，条款与前一份建设工程施工合同有不同。请问：进入诉讼程序后，哪份建设工程施工合同有效?

答：如果该工程属于我国《招标投标法》规定的必须招标的工程，则问题中所述的两份建设工程施工合同均为无效，前一份合同因工程必须招标未招标而无效，后一份合同因招标人串通弄虚作假而无效。我国《招标投标法》第四十九条规定：“违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款;对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的，并处没收违法所得;情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。”

如果该工程不属于我国《招标投标法》规定的必须进行招标的工程，则前一份建设工程施工合同有效，后一份建设工程施工合同因前述原因无效。

问题六十八：有一个房地产开发项目经过投标，某施工单位以5500万中标，并且签订了建设工程施工合同，建设单位为了备案时少交纳税金，与施工单位重签了一份合同并约定合同价款为2800万作为备案合同，进行了备案。但承包人与发包人申明双方还按中标的合同执行，请问如果工程进入诉讼程序后，该备案合同有效吗?

答：首先，“备案合同”与中标合同并不属于司法解释第二十一条规定的“黑合同”和“白合同”。司法解释第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”因此适用司法解释第二十一条的前提有两个：第一经过了招投标，第二，中标合同经过了备案。所以如果当事人用于备案的合同是另外订立的所谓“备案合同”而不是中标合同时，就不能适用司法解释第二十一条。

其次，如果所谓“备案合同”中关于工期、质量标准、价款条款与中标合同中的相应条款不一致，那么“备案合同”中关于工期、质量标准、价款条款因违反法律的强制性规定无效。我国《招标投标法》第四十六条规定：“……招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。……”;我国《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定。” 关于合同的实质性内容，合同法第三十条规定：“……有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”根据上述三条规定，可以得出如果“备案合同”背离中标合同的实质性条款的则“备案合同”中相应条款无效。在建设工程合同中，一般认为工期、质量标准、价款属于实质性条款，在当事人不用中标合同，而是用所谓的“备案合同”向相关行政机关备案的情况下，如果“备案合同”背离中标合同的实质性条款的，则“备案合同”中有关工期、质量标准、价款的条款应当属于无效条款，其他非实质性条款如果“备案合同”与中标合同不一致的，应以签订在后的“备案合同”为准。

问题六十九：建设单位在工程结算书上未加盖法人章，盖的是项目部的公章，该结算书是否生效?

答：这个问题涉及到建设单位项目部的职权范围，因此应当首先明确项目经理部是什么组织?工程项目经理部系建设单位为工程项目建设的管理专门成立的部门，其地位相当于隶属于建设单位没有取得企业法人营业执照的一个具体履行合同的直接部门。因此项目部是否有权在结算书在盖章要看建设工程施工合同里对项目部的授权范围，如果建设单位对项目部授权项目部代表建设单位全权履行合同又没有对确认结算书有其他相反的约定，那么项目部就有权确认工程结算书，结算书上盖项目部的公章应当有效，对建设单位产生约束力。如果建设工程施工合同中对结算书的确认没有特别约定，我个人认为，工程项目部系建设单位履行合同的代表，工程项目部的行为应视为建设单位的行为，此时建设单位在结算书上盖项目部公章应该有效，对建设单位产生约束力。除非双方合同中对签订确认结算书另有约定，如结算书上必须加盖建设单位公章方为有效，此时只在结算书上加盖项目部公章无效，对建设单位不产生约束力。

问题七十：结算书上只有建设单位公章，而没有法定代表人或其委托代理人签字，或只有建设单位项目负责人签字没有建设单位公章此结算书是否有效?

答：如果没有特别约定，只要加盖了建设单位公章，都应该视为建设单位已经认可，不一定非要有法定代表人或其委托代理人签字。当然如果当事人在建设工程合同中明确约定结算书上必须加盖建设单位公章且需建设单位法定代表人或委托代理人签字才生效的，则结算书上只有建设单位公章，而没有建设单位法定代表人或委托代理人签字就不生效，对建设单位就没有约束力。如果只有建设单位项目负责人签字而没有加盖建设单位公章，则要看该项目负责人是否是承发包双方在建设工程合同中约定的作为建设单位代表的项目负责人，如果建设工程施工合同约定建设单位项目负责全权代表建设单位履行建设工程施工合同，同时又没有对结算书的生效进行特别的约定，则结算书上建设单位项目负责人的签字就有效，对建设单位产生约束力。但在建设工程实务中，由于结算书的确认涉及到建设单位的重要权利，通常会约定结算书的确认需要加盖建设单位的公章方为有效。

问题七十一：发包方与承包方在签订合同时，明确一切安全事故由承包方承担，法律上予以支持吗?

答：我国《建筑法》及《建设工程安全生产管理条例》对建设施工安全的责任进行了明确的规定，我国《建筑法》第三十九条规定：“建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施;有条件的，应当对施工现场实行封闭管理。施工现场对毗邻的建筑物、构筑物和特殊作业环境可能造成损害的，建筑施工企业应当采取安全防护措施。”第四十五条规定：“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。”《建设工程安全生产管理条例》第二十四条规定：“建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。总承包单位应当自行完成建设工程主体结构的施工。总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理，分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任。”从上述规定可以看出，我国法律、法规对施工安全责任确定了一条基本原则，施工安全责任由施工单位负责，实行总包的由总包单位负责，分包单位向总包单位负责。所以合同中约定施工安全责任由承包单位负责，并不违反法律法规的规定。但承包人可在签订合同时明确若因发包人原因引起的安全事故由发包人承担责任的约定，以减轻承包人的责任。

问题七十二：如果总包单位与分包单位签订了《劳务分包合同》、同时与承包方签订《委托材料采购合同》和《机械租赁合同》，是否可以认定为劳务分包，如果劳务分包单位出现安全事故，总包单位不承担责任吗?

答：这个问题问的非常好，涉及到劳务分包问题，劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。如果，总包单位与分包单位签订的是《劳务分包合同》，合同中约定承包方计取的是劳务报酬而不是工程款，同时约定材料由总包单位委托分包单位进行采购，供货方开具的发票付款单位为总包单位;总包单位与分包单位再签订一份《机械租赁合同》，由总包单位向分包单位租赁机械提供给分包单位使用，这样总包单位与分包单位就符合劳务分包合同的一个基本特征“包工不包料”，计取的也仅仅是劳务报酬及人工管理费而不是工程款，总包单位与分包单位的关系就是劳务分包关系而不会构成工程转包或违法分包。依法进行的劳务分包合法有效。司法解释第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”在合法的劳务分包的情况下，如果约定劳务作业承包人负责劳务作业的安全管理，并支付给劳务作业承包人一定的管理费，如果劳务作业发生安全事故，应由劳务作业承包人对自己的劳务作业安全承担责任，总包单位不承担相应责任。

问题七十三：持有专业分包资质的企业签订了劳务分包合同是否合理?如不合理请解释。

答：这个问题法律、法规没有明确的规定，通常情况下，签订劳务分包合同的劳务作业承包人应具备相应的劳务作业专业承包资质。建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》规定了建筑企业的资质分为三个序列，施工总承包资质，专业承包资质，劳务作业承包资质，承包相应的工作应具备相应序列的资质。《建筑业企业资质管理规定实施意见》对此作了进一步的规定，规定施工总承包资质企业在单独承包专业工程时除了具备施工总承包企业资质外还需要具备专业承包资质，《建筑业企业资质管理规定实施意见》第7条第2款规定：“施工总承包企业投标或承包其他企业依法分包或者建设单位依法单独发包的专业工程，须具备相应的专业承包类别资质。”但是对施工总承包企业或专业承包企业在单独承包劳务时是否需要必须具备劳务分包资质没有明确的规定。《建筑业企业资质管理规定实施意见》规定施工总承包企业及专业承包企业不能申请劳务分包资质，《建筑业企业资质管理规定实施意见》第六条规定：“施工总承包企业可以申请施工总承包序列内各类别资质，也可以申请不超过5项的专业承包类别资质，但不得申请劳务分包类别资质。专业承包企业除主项资质外，还可以申请不超过5项的相近专业类别资质，但不得申请施工总承包序列、劳务分包序列各类别资质。” 因此，我认为，严格按照《建筑业企业资质管理规定》及《建筑业企业资质管理规定实施意见》专业承包单位因不具备劳务分包资质不能单独进行劳务分包。

问题七十四：专业(或劳务)分包企业授权“包工头”(即给“包工头”提供委托书、资质证书、安全生产许可证等资质证件)进行投标和中标后的管理，分包合同有该提供资质的企业合同专用章。以上合同履行过程中出现争议时，“包工头”承担全部法律责任吗?还是“包工头”挂靠的企业承担?

答：这个问题有一定的代表性，涉及到借用资质的挂靠。首先司法解释对借用资质挂靠签订的建设工程施工合同的效力作出了明确规定，司法解释第一条规定：“ 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”即借用资质挂靠签订的建设工程合同无效。我国《建筑法》、《建设工程质量管理条例》对出借资质挂靠双方的法律责任也进行了明确的规定，《建筑法》第六十六条规定：“ 建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。” 《建设工程质量管理条例》第六十一条规定：“违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款;对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款;可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。”因此，如果出现问题中所述情况，一旦查实首先出借资质的单位与借用资质的包工头要共同承担连带责任，其次出借资质单位要接受严重的行政处罚。

问题七十五：加工承揽合同中，定作人可以行使合同解除权，请问，承揽人享有合同解除权吗?既然建设工程合同也是一种承揽合同，那么承包人作为承揽人，承包人的解除权和承揽人的解除权是一回事吗?

答：这个问题有一定的复杂性，涉及到一系列的法律问题。首先可以肯定承揽人可以解除合同。关于合同的解除，《合同法》第九十三条：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;

(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;

(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;

(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;

(五)法律规定的其他情形。”

同时《合同法》第二百六十八条：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”第二百五十九条：“承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限;定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。”

由此可以看出合同的解除有法定解除和约定解除，只要满足法定解除的条件或双方协商一致，合同的当事人就可以解除合同。

至于建设工程合同的解除权，《合同法》也有相应规定。《合同法》第十六章建设工程合同第二百八十七条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”《司法解释》 第九条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

(一)未按约定支付工程价款的;

(二)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;

(三)不履行合同约定的协助义务的。”

因此，建设工程合同的承包人也有解除权，这种解除权和承揽人的解除权基本上是一致的。

问题七十六：施工合同签订后，工程主体封顶，发包人认为工程已严重逾期，依据《合同法》发出解除合同通知，通知送达承包人之后，发包人以承包人拒不退场作为侵权，遂提起侵权之诉，要求承包人退场，而承包人以解除合同通知无效，并提出工程款诉求，另案起诉，二案同时审理。请问：

1.发包人是否可以解除合同?承包人是否应退场?

2.解除合同的解除权通过法定程序规定行使后，是否须由法院来确认?

3.承包人是否可以以解除合同通知无效，提出工程款诉求?

答：1.司法解释第八条：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;

(二)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;

(三)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的;

(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”

该条明确了发包人行使解除权的条件，从你的叙述来看，发包人可以依据司法解释第八条第二项来行使自己的解除权。既然合同可以依法解除，并且发包人解除合同的行为符合法定程序，那么该合同已经依法解除。依据《合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。” 发包人有权要求承包人退场。

2.合同的解除权依照法定程序行使后，合同就已经解除，该解除的效力不需要法院来确定，除非承包人对合同的解除存在异议，那么承包人可以向法院提起合同效力的确认之诉，因为《合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”

3.承包人可以提起请求工程款之诉，但从问题的叙述来看，不适宜以解除合同的通知无效为理由。司法解释第十条：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”

因此，承包人可以直接依据司法解释第十条提起要求发包人支付工程款之诉。问题七十七：在合同履行过程中，发生重大安全事故，施工单位被建设行政主管部门降低施工资质，降低后的施工资质不符合此工程关于资质等级的要求，建设单位可以据此要求解除合同吗?

答：可以。根据国务院《建设工程安全生产管理条例》第六十五条规定，因施工单位违反该条例有关规定，情节严重的，建设行政主管部门可给予降低资质等级直至吊销资质证书的处罚。《建筑法》第二十六条第二款规定，禁止施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程。《合同法》第九十四条规定了法定解除权的五种情形，其中第五条规定具备“法律规定的其他情形”，当事人可以解除合同。

施工企业在施工过程中因发生安全事故被降低资质等级，根据《建筑法》上述规定，显然，在施工单位被降低资质、且降低后的资质已经不符合工程对资质等级的要求后，该施工单位已不能再继续承建该工程，合同出现了可以解除的“法定情形”。发包人据此可以作为法定事由要求解除合同，并且有权追究施工企业承担解除合同造成的损失。施工企业也应依据《建筑法》、《合同法》的上述规定同意解除施工合同。

问题七十八：开发商与施工单位签订了包工包料的施工合同，约定由施工单位垫资至地上三层，可是施工单位没有资金，所有主材均由开发商购进。签合同时，取费标准超过施工单位的承建资质。在施工中，施工单位负责人以私人名义，采用非正常手段，胁迫开发商(无证据)与之签订了该项目的转让合同(一分钱未付即取得该项目所有权)。但未到有关部门办理变更手续，不知该转让合同是否有效，开发商能否解除施工合同?

答：这个问题涉及多方面的法律问题。

1.一方以胁迫手段签订的合同是否具有法律约束力?

根据我国《合同法》第五十二条规定：“ 有下列情形之一的，合同无效：

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;

(三)以合法形式掩盖非法目的;

(四)损害社会公共利益;

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”

第五十四条规定：“ 下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

(一)因重大误解订立的;

(二)在订立合同时显失公平的。

一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”

依据这两条规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。但根据此问题的表述，对于胁迫的事实并无证据证明，因此，在请求法院撤销时可能存在证据不足难以得到支持的风险。

2.如果不存在胁迫情形，施工单位与开发商签订的项目转让合同是否一定有效?

所谓房地产开发项目转让，是指权利人将其拥有的建设工程项目转让给受让人，双方就转、受让该建设项目确立权利、义务关系的民事行为。房地产开发项目转让需具备相应的条件，根据我国城市房地产管理法的规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产项目时，应当符合下列条件：“(1)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书;(2)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件”，未满足上述条件的房地产项目不得转让。更重要的是，施工单位无房地产开发资质，依法不能作为项目转让的受让人。当事人没有资质不得从事房地产开发。从这一点分析，转让也是无效的，而如果转让合同无效，则开发商有权依法要求终止转让合同。

同时，如果该项目转让合同所涉的房地产不具备转让条件的话转让合同也是无效的。

3.未办理变更登记的项目转让合同是否无效?

根据我国法律法规及最高院的相关司法解释，房地产项目转让合同办理变更登记并非法律、行政法规的强制性规定。不考虑其它因素，仅从登记来分析，未办理变更登记不会影响合同效力。但因房地产项目开发涉及许多许可证制度，不办理变更在实际履行过程中障碍重重。

4.开发商是否可以行使解除权、解除与施工单位签订的施工合同?

如果该转让合同有效，且该转让也已经施工单位同意的话，那么，开发商已经退出了原与施工单位签订的施工合同，合同主体发生了变更，对于原开发商来说已经不是施工合同的主体，不再承担合同相应的权利与义务，当然也不享有合同解除权。但转让合同无效不影响原施工合同的效力。取费超标也不构成合同可以解除的法定事由。包工包料变为主材甲供只能是合同的变更，且开发商是同意的。所以，开发商无权因此而解除与施工单位之间的施工合同。

问题七十九：建筑房屋消防设施不符标准,是否可以交付使用，假如发包方未发现该情形而验收，之后又租给其他人使用，此租赁合同是否无效，可否解除?

答：我国《消防法》第10条明确规定，消防未通过验收不得交付使用，这是一条强制性规定。而且消防的强制性标准，属于效力性标准?且涉及公共安全，因此工程的消防不符合标准不得交付使用，如果交付使用是无效的。按照我国《合同法》第五十二条规定，违反法律、法规强制性规定的合同无效，将消防未通过验收的房屋进行租赁违反了《消防法》的强制性规定，这租赁行为也是无效的，即出租方交付的房屋存在安全隐患。至于是否要终止履行，因为无效合同对双方当事人双方都没有约束力，看消防问题能否整改作不同的处理。我的观点，消防缺陷也是质量问题，由消防工程的承包人按《司法解释》第三条之规定进行处理。当然，承租人是可以此要求解除合同的。

问题八十：在施工过程中，发包方经常不履行义务，进度款不付，该签字认可的变更、现场签证拒签，最终结算款拖付等，作为承包方在不得罪建设方的前提下，如何来保护自己的权益?

答：这是一个实践操作中常有的普遍性的问题。通常碰到这种情况比较彻底的解决途径当然是诉讼了。但要在不得罪建设方的前提下如何保护自己的权益，会有一定的难度。也只能是通过谈判、协商的方法来解决，告诉他们合作就会双赢，如果他们这样不履行合同的话，就有什么样的后果等，当然，更为妥善也可以通过发律师函的方式。但其实最好的方法是预防，在签订合同前对发包方的资信进行调查，在签订合同时，明确发包方有类似违约行为时具体该怎样处理，例如在对方违约导致不能实现合同的根本目的时，守约方应该有权解除合同。以及约定明确的违约金。明确约定签证收到后约定时间内无答复视为确认签证内容。明确约定结算审计的时间和超过约定期限视为认可结算价格等等，以保护自己在法律上有合法权益。

因为利益有时是有冲突的，就难免得罪对方，如果一旦自己的合法权益受到侵害时，就应该通过各种方式来维护，当然也包括诉讼。至于在不得罪建设方的前提下，通过协商，谈判都不能解决问题时，剩下的最后一个办法，就只能通过法律诉讼来解决问题了。

问题八十一：在施工过程中，分包专业工程的分包人项目经理部中途无故退场，导致现场无人在现场进行施工管理和签证管理，劳务承包的施工队也无法继续施工。请问：作为总承包商，应该如何解决，是否可以直接介入现场管理，代替分包项目部的职能和责任?

答：分包商中途无故退场，依据《合同法》第94条的规定，其行为属于第四项根本违约，作为总承包人可以解除与其签订的分包合同，《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;

(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;

(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;

(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;

(五)法律规定的其他情形。

因此，就总分包之间而言，总承包商可以首先向分包该工程的分包商发出解除合同的书面通知，然后再和劳务施工队重新签订劳务分包合同，这样总承包人就可以直接介入现场管理，从而代替项目部(分包商)的职能和责任。

至于分包商擅自退场引起的损失，总承包商在解除与分包商的分包合同时仍然可以依据《合同法》第97条的规定，向分包商主张赔偿损失。《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”

问题八十二：我公司资质为二级建筑总承包，正在承包某房地产公司的工程。承包形式为：结构装修、水电、防雷总承包。在工程施工过程中，建设方从中把铝门窗分项工程、土方回填分项工程、电梯大堂装修工程分包给其它单位施工，建设方只给我总承包2%的配合费。建设方的做法是否合理?

答：在承包方与发包方签订了结构装修、水电、防雷总承包后，在施工过程中，发包方又要把其中的分项工程分包给其它的分包人，这从法律上来讲属于合同的变更，依照《合同法》第77条的规定，当事人协商一致，可以变更合同。也就是说，建设方要把已签订的总包合同的分项工程分包给其它的分包人，应首先获得该总包商的同意。如果没有取得总包商的同意擅自将总包合同范围中的分项工程分包给其它分包人的行为是违约行为，总包商可以要求发包人继续履行合同，已经给总包方造成损失的，总包方还可以要求赔偿损失。

如果发包人将总包合同中的分项工程分包给其他分包人是取得了总包商同意的前提下，该分包行为当然是合法有效的。至于发包方应该给总承包方多少配合费，按定额标准发包人应按照发包人直接分包工程造价的1～3%来计取，因此，所提问题中建设方给总包方2%的配合费，我认为并无不合理的地方，当然，这个费用的具体比例应由双方协商确定。

问题八十三：承发包双方发生争议并导致诉讼，承包方诉因发包方不按约支付进度款而要求解除合同，发包方亦诉因承包人工程质量不合格也要求解除合同，双方均在诉讼请求中提出解除合同。请问：1.承发双方是否可以对方不按约支付或工程质量不合格为由主张解除合同? 2.双方都在诉讼请求中提出解除合同，此时是否达成解除合同合意，合同是否已经解除?我认为只有在判决生效时才能判定合同是否解除，有没有道理?

答：对于第一个问题，要看当事人有没有解除权，也即，发包人不支付工程款和工程质量不合格是否符合法定的合同解除事由。对于合同的解除，前面也有提到，我国《合同法》第九十四条对合同的法定解除作出了明确的规定，为了进一步明确施工合同的法定解除事由，《司法解释》对发包人的解除权和承包人的解除权做了明确的规定，《司法解释》第八条规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;

(二)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;

(三)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的;

(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”

第九条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

(一)未按约定支付工程价款的;

(二)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;

(三)不履行合同约定的协助义务的。”

从上述规定可以看出，发包人不按约支付工程价款，致使承包人无法施工，在承包人已经发出催告的合理期限内，仍未支付的，承包人可以解除合同。也就是说发包人未按约支付工程款属于承包人解除合同的法定事由，当然有一个前提，是承包人履行了相应的催告义务。至于承包人已完成的建筑工程质量不合格，发包人是否有权解除合同，要看承包人是否愿意修复或者该工程是否可以修复。如果建设工程质量不合格，承包人愿意承担修复义务和修复费用的，此时不适宜解除合同。如果建设工程质量不合格，承包人拒绝承担修复义务和修复费用或者该工程已经没有修复可能的，那么发包人就可以要求解除合同。

对于第二个问题，双方都在诉讼请求中提出解除合同，此时是否达成解除合同合意，合同是否已经解除?还是只有在判决生效后才能确定合同是否解除?这个问题我认为很有深度，问得很好。首先，双方协商一致时，可以解除合同，我国《合同法》第九十三条规定： “当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”同时，依照《合同法》九十六的规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”那么，双方都在诉讼请求中提出解除合同，算不算双方已经达成解除合同的一致呢，合同是不是已经发生了解除的效力呢?我个人认为，双方各自在诉讼中提出解除合同的要求，不能视为双方对解除合同协商一致，因为，首先，双方在向法院提出解除合同的诉讼请求之前或之时或之后，并未对是否解除合同进行过协商，连协商的行为都不曾进行，何来协商结果一致，双方均向法院提出解除合同的诉讼请求，只能视为一种巧合，而不能视为协商一致的结果。其次，双方均提出解除合同的诉讼请求之后，也并未对解除合同达成合意，因为双方虽然都提出解除合同，但双方解除合同的理由不同。并且所谓合意，解除合同的意向应该向相对方发出，应该符合要约与承诺的要件，而不是向法院发出。因此本问题所述的情况中，尽管双方都有解除合同的诉讼请求，但并不符合《合同法》关于解除合同的相关规定，双方并未对解除合同达成合意，此时合同不发生解除的效力。

在这里我想提一下交叉要约的理论，所谓交叉要约是指订约当事人采取非直接对话的方式，相互不约而同地向对方发出了相同内容的要约。对于交叉要约是否成立合同，有以下两种观点：一种观点认为，交叉要约本身并不能成立合同，因为双方都是向对方发出要约，只有当对方正式表示接受时，双方意思表示才达成一致。所以，即使在交叉要约的场合，双方也可以拒绝对方所发出的要约。承认交叉要约将成立合同，将否定要约人的撤回权和撤销权。另一种观点认为，既然双方已经有相同的意思表示，法律可推定双方已经作出了承诺。我认为，前一种观点更为有利于保护订约双方的利益，使双方都可以享有撤回要约和撤销要约或者拒绝要约的权利。但如果在两个要约的有效期内，双方都不作撤回或撤销和拒绝的明确表示，为了促进交易，可推定为互有承诺，使内容一致的要约达成合意，合同得以成立。之所以如此认为，是因为在交叉要约的情况下，虽然双方的要约意思表示—致，可以据此预测相互可能达成订约协议，但不能推断双方必然订约。交叉要约毕竟只是订立合同过程中的要约阶段，不能得出必须相互承诺的结果，因而不能直接成立合同。

至于合同解除，是否一定要经过法院判决确定，在通常情况下，有解除权的一方，只要将解除合同的通知送达到相对方，即产生解除合同的效力。但在问题所述的情况来看，因为不能确定当事人双方主张解除合同的事由本身是否客观存在，必须在法院进行审理后才能确定，因此，该合同的解除只有在判决生效时才能产生合同解除的效力。

问题八十四：我公司在同一次招标中，中标承揽三幢楼的施工任务，一个标段而分别签订了三份施工合同，即每幢楼签订了一份施工合同。前两份合同已履行并交付使用，经结算甲方欠我公司工程款200多万元。在第三幢楼施工中我公司想以甲方欠另两幢工程款为由而停工，并要求解除第三份合同。请问：我公司的做法是否妥当，能否停工并要求解除第三份合同?

答：这个问题应该分两个问题来讨论，第一，能否停工;第二，承包方能否解除合同。

首先，作为承包方在发包方没有支付前两份合同的工程价款的情况下，可以采取停工的措施，依据的是我国《合同法》第六十八条规定的不安抗辩权，《合同法》第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

(一)经营状况严重恶化;

(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务;

(三)丧失商业信誉;

(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”

也就是说，在发包方没有支付前两份合同的工程价款的情况下，承包方可以认为对方丧失商业信誉或没有履行能力(如：经营状况严重恶化或有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形)，承包方可以据此要求停工，即中止履行自己的义务。

至于，承包方能不能解除第三份合同，我认为在问题所述的情况下，还不能立刻解除。因为基于合同的相对性原理，每份合同都有相对独立的权利义务要求，虽然，三份合同的双方当事人都是相同的，但双方当事人在每一份合同里所承担的权利与义务不同，同理前两份合同的解除事由不能作为第三份合同的解除事由，承包方要解除第三份合同，必须有解除第三份合同的事由，例如，在第三份合同履行中，发包方没有按约支付进度款。那么针对问题所述的情况，承包人除采取停工的措施外，还可不可以采取其它的措施呢，依据《合同法》第六十九条的规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”也就是说承包人基于抗辩权中止履行义务后，可以要求发包方对第三份合同应支付的工程价款提供担保，如果发包人在合理期限内不能提供或拒绝提供，那么承包人可以要求解除合同。

问题八十五：在工程施工过程中，出现发包方要从承包方承包范围内将较好工程项目肢解给另一方承包的情况，经发包方、承包方协商不一致而引起的纠纷，承包方起诉要求解除施工合同。请问：人民法院是否支持?

答：问题所提的情况在建筑工程实务中普遍存在，这是承、发双方的地位所导致的。在承、发双方签订的施工合同生效后，发包人应该按照合同约定履行自己的义务，依照我国《合同法》第六十条的规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。” 发包方无权将承包方承包范围内的工程项目肢解后发包给其他承包人。发包人的行为，属于严重违约的行为。对于发包人的违约行为，作为承包人可以要求发包人继续履行合同并且要求发包人支付违约金。《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。” 第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”依照《合同法》第九十四条规定，如果发包人的违约行为导致最终不能实现合同的根本目的，承包人可以解除合同。依照《司法解释》第九条的规定，承包人在发包人不履行合同约定的协助义务时也可以解除合同。我认为发包人将承包方承包范围内的工程项目肢解再发包给其他承包人的行为属于不履行合同的主要义务，按照举轻以明重的原理，发包人在不履行合同的协助义务时，承包人都可以解除合同，那么发包人不履行合同的主要义务，承包人当然有权解除合同。

问题八十六：《司法解释》第十条规定：因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。请问：如发包方违约导致合同解除的，如何确定赔偿的范围?(如：机械闲置费、停工人工费、剩余建筑材料、乙方订购建筑材料已付订金、进退场、搬迁费等)

答：依照我国法律规定，一方违约，守约方在解除合同的条件下，还可以要求违约方赔偿因违约给守约方造成的损失。我国《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”至于对解除合同后，违约造成损失的赔偿范围，我国《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”也即，赔偿的损失包括实际损失和可得利益损失，因此，我国法律确立的是完全赔偿原则。

在司法实践中如果因发包人违约导致合同解除的，承包人有权要求发包方赔偿的范围应该包括机械闲置费、停工人工费、剩余建筑材料、乙方订购建筑材料已付订金、进退场、搬迁费等费用，这些费用都是承包人的实际损失，因此可以要求赔偿。对于履行合同后可以获得的利益即可得利益，依照《合同法》第一百一十三条确定的完全赔偿原则，理论上可以主张，但在确定可得利益的范围上应该注意，可得利益只能是履行合同后可以获得的利润，而不是履行合同后可以获得的工程价款。关于可获得的利润的数额的确定，依赖于承包人的举证。

问题八十七：某工程采取一次包死价，但由于建设单位未办理好建设规划许可证和施工许可证，而承包单位已经按照发包人的开工令开始施工。在合同履行过程中，钢材价格大大超过原报价，请问：(1)承包人是否可以以发包人没有取得建设规划证或施工许可证而拒绝开工(不按照发包人的开工令开工)?(2)承包方是否可以要求解除合同?如果承包人如(1)所述的情况而拒绝开工，出现了钢材价格大大超过原报价，承包人是否可以要求解除合同?如果合同不解除，那么钢材价格上涨的责任谁承担?

答：(1)建设工程应该取得建设工程规划许可证，同时建设工程开工建设也应取得建设工程施工许可证。当然，也只有在取得建设工程规划许可证的前提下，才有可能取得建设工程施工许可证。我国《城市规划法》第三十二条规定：“在城市规划内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其它工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出得规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或个人在取得建设工程规划许可证件和其它有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”我国《建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请施工许可证。”依据上述两条规定取得建设工程规划许可证和施工许可证是建设单位的法定义务，也是工程开工的前提条件，在未取得这两证的前提下擅自开工，就是违法行为。我国《建筑法》第六十四条规定：“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”同时《建设工程质量管理条例》第五十七条进一步规定：“ 违反本条例规定，建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款百分之一以上百分之二以下的罚款。”对于违法行为，每个人都有权抵制，作为承包方在发包人未取得建设工程规划许可证或建设工程施工许可证的前提下，当然可以拒绝开工。

(2)建设单位未办理好建设规划许可证和施工许可证，而承包单位已经按照发包人的开工令开始施工，在合同履行过程中，出现了钢材价格大大超过原报价的情况，承包人是否能要求解除合同，关键要看对于承包人来说是否出现了解除合同的法定事由。建设单位进行工程建设必须取得建设工程规划许可证和开工许可证，这是建设单位的法定义务。从合同的角度来看，取得建设工程规划许可证和建设工程施工许可证也是建设单位的合同义务，至少是附随义务。依照《司法解释》第九条的规定，发包人不履行附随义务的，并且在承包人发出催告的合理期限内仍未履行的，承包人可以解除合同。因此，只要建设单位未取得建设规划许可证和开工许可证，并且在承包人发出催告期限内仍未取得的，那么承包人就可以解除合同，而无论承包人是否已经开始施工。当然此时承包人只能以建设单位未取得建设规划许可证和开工许可证为由来解除合同，而不能以材料已经大大超过原报价为由。至于在此种情况下遇到钢材价格上涨，承包人应当先行通知对方，以办理两证为由停工，在工程停工后，并有权要求按涨价后的价格调整。其理由是：《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

问题八十八：有一个工程，在业主没有施工许可证的情况下，就开始施工，目前主体已施工完毕，因为施工许可证至今未办理，使工程主体到目前不能验收。合同约定为基础完工支付60%工程款，主体封顶支付80%工程款，全部竣工经审核完支付95%工程款。现业主资金困难，业主并未按合同规定支付完主体工程款，并且工程从开工到目前为止，中间停工二次。请问：现在我方(施工单位)能否以业主没有施工许可证为理由，以目前完成量结算，并要求解除施工合同?

答：这个问题的答案应该是肯定的，可以解除合同。关于建设单位没有取得施工许可证，承包方是否可以解除合同，前面的问题已经做了详细的阐述，这里不再重复。关于已完成工程量工程款的结算，应该按照《合同法》第九十七条和《司法解释》第三条和第十条规定的原则来处理。《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”《司法解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”《司法解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;

(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

因此，承包方能否要求发包人支付已完成工程的工程款，关键要看已完成的工程质量是否合格，对已完成的工程由于没有施工许可证而无法进行竣工验收，那么在承包人要求解除合同的同时，可以申请对工程质量进行鉴定，并根据质量是否合格而决定相应对策。问题八十九：我公司承建的一私立医院的门诊楼项目，合同约定我方要垫资，现在刚进场施工不久，就因该医院存在大量弄虚作假，欺骗病人等行为而被报纸、电视、网站曝光。从报道可以看出该院从院长到医生的所谓的称号、荣誉、头衔全是假的，将小病说成大病，将没病说成有病欺骗病人。经曝光后，医院经营不好。问：我公司目前应该怎么去做，可否以“不安履行抗辩权”申请人民法院解除合同?操作过程中应注意什么问题?

答：这个问题很有意思，首先，作为承包人遇到这种情况可以考虑行使不安抗辩权，但是不可以直接以不安抗辩权来申请人民法院来解除合同。不安抗辩权规定在《合同法》的六十八条，《合同法》第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

(一)经营状况严重恶化;

(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务;

(三)丧失商业信誉;

(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”

在适用这一条时一定要注意，该条适用的前提条件是，有确切的证据证明对方具有(一)、(二)、(三)、(四)四种情况，也就是说必须是具有确切的证据，而不是猜测或随意推断。从问题所述的情况来看，该家医院确实存在经营状况严重恶化和丧失商业信誉的情况。但报纸、电视、网站的报道只能作为一种传来证据，并不能作为直接证据，也就是说，报纸、电视、网站报道的内容并没有得到证实，因此，如果要提起不安抗辩权仅仅凭报纸、电视、网站的报道是不够的，而应该另外再搜集其它的证据。

即使在不安抗辩权成立的前提下，承包人也不能直接以不安抗辩权来主张解除合同。因为法条中讲的“中止”而不是终止。中止是暂停即停工，而解除合同则是终止合同。因为可以主张不安抗辩权的事由并不是解除合同的法定事由，按照《司法解释》第九条规定的承包人的解除权来看，只有在发包人出现以下三种情况，承包人才有权解除合同：(一)未按约定支付工程价款的;(二)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;(三)不履行合同约定的协助义务的。而可以主张不安抗辩权的事由并不属于上述三种情况中的任何一种。承包人主张不安抗辩权的同时要求对方提供履约担保，如果对方不能提供或拒绝提供，这时按照《合同法》第六十九规定可以要求解除合同。《合同法》第六十九条规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”

问题九十：对于业主为个人，个人是否有权签订建设工程合同?合同签订中应注意哪些事项? “合同终止”与“合同中止”法律意义有何不同?

答：对于项目所有权为个人，如果该项目的开发建设不需要具备资质要求(如房地产开发)，个人就相应具有项目的发包权，个人有权签订建设工程合同。在建设工程事务中，如果签订建设工程的相对方为个人时，就要调查该个人是否是项目的所有权人，以及项目的开发建设是否需要具备一定的资质要求。“合同终止”与“合同中止”的区别在于，“合同终止”是指合同关系的结束即合同权利义务的终止，我国《合同法》第九十一条规定：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：(一)债务已经按照约定履行;(二)合同解除;(三)债务相互抵销;(四)债务人依法将标的物提存;(五)债权人免除债务;(六)债权债务同归于一人;(七)法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”而“合同中止”是指合同权利义务的中止履行，在“合同中止“履行事项消灭后，合同权利义务继续履行。

问题九十一：合同中明确约定承包方出现较大的质量事故或工期拖延严重影响发包方利益，发包方可以解除合同，当出现较大质量事故或工期严重延误情况时，发包方要求解除合同，法律上支持吗?

答：这个问题比较简单，可以肯定的是发包方有解除权。我国《合同法》规定了约定解除与法定解除两种合同解除方式，我国《合同法》九十三条及九十四条分别规定了合同的约定解除和法定解除，我国《合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。” 第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;

(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。”问题所述的情况属于《合同法》第九十三条规定的约定解除的情况，“出现较大的质量事故或工期拖延严重影响发包方利益”就是承发包双方约定的约定解除事由，当约定解除事由成立时即出现较大的质量事故或工期拖延严重影响发包方利益时，发包方当然有权解除合同。

问题九十二：未经验收即强行使用，发包人可否以工程未经验收、存在质量问题为由拒付工程款?

答：建设工程未经验收即被发包人强行使用，即视为发包人已放弃对建设工程验收的权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。

因此，发包人不能以建设工程未经验收为由来拒付工程款。

司法解释第十三条同时规定，承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。若该部分质量不合格，我认为发包人有权要求承包人进行修复，修复后仍不合格的，发包人有权拒付工程款。

问题九十三：工程未经竣工验收，系因施工单位拒不向建设方提交竣工资料所致，但该工程经主管部门批准投入使用，该批准能否构成对质量问题由建设方负责的抗辩?我的理解是：因投入使用造成又修复的质量问题由建设方负责;而主体结构类的质量缺陷仍由施工方负责。请问我的理解是否正确?请评述!

答：提问涉及的情况不是个别情况，各地都有行政干预工程提前使用的案例。《建筑法》第六十一条第二款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”国务院发布的《建筑工程质量管理条例》第十六条也规定：“建设工程经验收合格的，方可交付使用。”《合同法》第二百七十九条也有相应的规定。上述规定属于法律的强制性规定，是无法回避的，因此“主管部门的批准”不能作为建设方未经竣工验收就使用工程的理由。这种情况应按照最高院司法解释第十三条执行，即已使用部分的质量问题由发包人承担，地基基础工程和主体结构质量问题由承包人承担。

问题九十四：由于施工单位一直未完成施工资料，施工项目也未竣工验收，开发商在此种情况下开始使用，作为开发商，像这种情况该如何操作?

答：如前面的一样，这个问题关键在于合同的约定，依照《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)32.1工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。也就是说规范操作的话应该首先在合同中约定承包方提供竣工资料的日期和份数。如果万一没有约定，开发商也不应该擅自开始使用，因为根据《司法解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。” 根据该规定，发包人不应在未经验收的情况下提前使用，如果一旦擅自使用，那么就会在对承包人质量缺陷主张权利时丧失胜诉的可能。

而针对承包人拒绝移交竣工资料的情况，发包人可提起诉讼要求承包人履行其移交完整竣工资料的交付并承担因此给发包人造成的损失(建议在合同中约定损失包括因承包人延误工期造成开发商给购房人延期交房而承担的违约损失)。但承包人未按约移交竣工资料并不能成为发包人可以不经验收擅自使用工程的理由，发包人仍应对其擅自使用工程所带来的后果负责。

问题九十五：工程完工后，施工单位已通知建设单位验收，而建设单位不组织验收，但已接收该工程，此时施工单位是否可以不承担质量责任?

答：根据司法解释第十三条规定“建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”这里所指的是发包人擅自使用的结果，问题中的发包人接收该工程不应视为是使用该工程，只能视为该已完工工程的保管责任及毁损、灭失的风险已转移给发包人。承包人不能因此而免去应承担的质量责任。如果是发包人已使用该工程则“不符合约定”或“已使用部分”的质量责任施工单位可以不承担责任。如果建设单位有证据证明施工单位违反强制性规定所产生的问题九十六：工程交付以后才发现质量存在问题(非主体工程)，施工方除了承担保修责任外，还要为工程质量承担违约责任吗?

答：如工程未经竣工验收，交付使用后发现上述问题，由建设单位承担责任;如经过竣工验收后交付使用的，则通过竣工验收意味着建设单位对质量的认可，以后再发生非主体工程和地基基础工程的质量缺陷，施工方应承担保修责任而不用承担违约责任。但合同另有约定的除外，比如有的合同约定，承包人应该在工程保修期内承担工程质量担保责任等。

问题九十七：验收合格后，出现质量问题(渗漏、未按要求操作等)，承包方提出是设计问题，怎样处理?

答：《中华人民共和国建筑法》第五十八条“建筑施工企业对工程的施工质量负责。” 五十九条：“建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。”

《建设工程质量管理条例》第二十八条：“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。”施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。第二十九条：“施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字;未经检验或者检验不合格的，不得使用。”

如果各方对质量问题是否在承包单位的保修范围内存在争议，可以由具备相应资质的鉴定单位进行鉴定，根据鉴定结论，由相关责任方承担相应的责任。

问题九十八：解释第12条中甲方(建设方)供材料有质量问题，甲方应承担过错责任，但建筑法规定某些建筑材料在施工中的使用，建筑施工单位应试验合格才能使用。如是这样的情况，谁的过错更大呢?还有，实际生产销售这样建材的供应商应如何承担产品质量不合格的责任?

答：如果甲方提供的材料、设备、建筑构配件，依据建筑法第五十九条规定，施工单位应当进行复检、复验，检验合格的才能使用，而施工单位没有进行相应的复检、复验就使用了这些材料，而最终经鉴定工程质量缺陷确实是甲供的材料、设备、建筑构配件质量缺陷引起，则根据解释第十二条规定，属于双方均有过错的情况，建设单位和施工企业均应承担责任。至于谁的过错更大，则是个比较复杂的问题，应当根据各方举证情况，由办案法官自由裁量。至于材料供应商，应根据甲方和供应商之间的采购合同的约定来承担其产品质量不合格的责任。

问题九十九：承包人未经发包人同意，擅自更改了材料和设计，但变更后仍符合国家有关规范，那承包人应承担什么责任?

答：这个问题所涉及的情况比较特殊。首先，承包人的行为明显属于违约行为，这一点毫无疑问。而且，一般情况下,施工单位擅自更改设计和更换材料,往往会导致质量问题。为了保证建筑工程质量，《建筑法》第58条规定：“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。”同时《建设工程质量管理条例》第28条规定：“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。”

如果出现了问题中所说的承包人未经发包人同意，擅自更改了材料和设计，但变更后仍符合国家有关规范的情况。我认为，承包人对此只承担违约责任，但不承担质量缺陷的损害赔偿。如果因此降低了合同约定的质量标准，由于质量符合国家规范，而施工质量虽然达到了国家有关标准，而没有达到合同约定的标准仍然构成违约责任，是要以合同约定的标准为准的。因此，出现了提问者所说的特殊情况，施工人仍应承担违约责任。

问题一百：由发包人指定某专业施工队分包某专项工程，总承包人未收取任何总包管理费，在这种情况下，如发生分包工程如质量、安全、工期等损失，总承包人是否承担一定责任?

答：根据《合同法》第二百七十二条规定“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。” 《司法解释》第12条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

(一)提供的设计有缺陷;

(二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;

(三)直接指定分包人分包专业工程。

承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

因此，分包人是由发包人指定的，出现质量等责任分包人和发包人均应承担责任。虽然总包单位没有收取总包管理费，但这不能免除总承包单位对工程的管理义务和责任，所以，总承包单位亦应当承担部分过错责任。除非该专项工程由发包人直接发包给专业施工队。

问题一百零一：发包人指定分包工程、总包单位收取一定的管理费，但是，如果分包工程出现质量问题，总包单位和分包单位的责任怎样划分，发包人是否也要承担相应责任?

答：问题所提的情况在建设工程实务中普遍存在，这个问题有一定的代表性。《合同法》第272条规定 “总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”同时《建筑法》第29条进一步规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”

从这两条我们看出，合法的分包，如果分包工程出现了质量问题，那么总承包人和分包人对发包人承担连带责任。现在的问题是，如果分包是发包人指定的，这个责任又怎样来承担呢?我们来看《司法解释》第12条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

(一)提供的设计有缺陷;

(二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;

(三)直接指定分包人分包专业工程。

承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”

也就是说，发包人直接指定分包人分包专业工程的情况下，该分包工程出现质量问题，发包人要承担相应的过错责任，此时，如果总包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。总结一下，这个问题的答案是，如果发包人指定分包人，分包工程出现质量问题，首先，该分包人要承担责任，其次，发包人要承担相应的过错责任，最后，总包人如果没有过错，那么就可以不承担责任，如果有过错的应该承担相应的过错责任。从提问来看，总包人收取了一定的管理费，那么，如果总包人没有尽到约定的管理义务，也应该承担相应的管理责任，至于发包人、总包人、分包人责任大小的划分，要按照他们各自的过错大小来承担相应的责任。

问题 一百零二：在保修期内施工单位未能来修，建设单位叫另一施工单位来维修，维修费用应由谁来支付?

答：依据《建设工程质量管理条例》第四十一条：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”在保修范围和保修期限内，施工单位负有保修义务，如果施工单位未能及时保修，建设单位有权另行委托其他单位进行维修施工。此时，建设单位与其他施工单位建立了新的合同关系，根据合同相对性原则，首先应由建设单位向该施工单位支付维修费用，如果属于保修范围内的缺陷，建设单位可以直接从保修金中支付(该内容须在保修协议条款中明确约定)，如果保修金不足以支付，差额部分可以向原施工单位追偿。

问题一百零三：合同约定建造标准厂房，且提供图纸正确，但承包人将该厂房造成非标，而合同未约定赔偿标准，这种情况下，是否属于质量不合格，发包人可否拒付工程款?如质量不合格，发包人可否主张要求返还原已付工程进度款?

答：首先可以肯定的是这种情况应该属于质量不合格，依照《合同法》二百八十一条：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”也就是说，出现这种工程质量不符合约定，首先施工人有义务在合理期限内无偿修理或者返工、改建。如果施工人拒绝修理、返工或者改建，依据司法解释第十一条：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”发包人有权请求减少价款。依据这两条，如果因施工人的原因导致工程不符合约定，那么发包人首先可以履行先履行抗辩权，在施工人没有修理或返工、改建的情况下，发包人有权不支付工程款，如果施工人拒绝修理、返工或者改建，发包人可以选择请求减少支付工程价款或者对已经完工的工程，发包人还可以依据司法解释第八条第三项解除合同，如果选择解除合同的，依据《合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”如果所建厂房完全不能使用，也即发包人的合同目的根本不能实现，则发包人可以要求承包人返还已付工程款。如果还可以部分使用，则可以用减少价款的方式来处理。

问题一百零四：工程因发包方原因中途停工，发包方现已使用了工程，如果承包方提出索要工程款，发包方是否可以工程质量存在缺陷提起反诉或抗辩?

答：根据《建筑法》的有关规定，在建设工程未经竣工验收的情况下，发包方违反法律规定，擅自或强行使用，即可视为发包人对建筑工程质量的认可。随着发包人的提前使用，其工程质量责任风险也由施工单位转移给发包人，发包人提前使用的时间可认定为工程交付的时间。但根据《建筑法》第六十条第一款规定，建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构质量。因此无论建筑工程是否经过验收、发包人是否擅自使用，如果在建筑工程理合理使用寿命内，地基基础工程和主体结构质量出现问题，施工单位仍然要承担责任。因此，如果建筑工程在地基基础或主体结构方面出现质量问题，则发包方可以工程质量存在严重缺陷为由进行抗辩或要求承包方赔偿因地基基础、主体结构工程质量缺陷造成的损失。但如果不是，则发包方因擅自或强行使用未经验收或验收不合格的工程而丧失质量抗辩权。

问题一百零五：目前建设市场上的低价中标及挂靠工程双方自愿签订了合同，如今后发现质量问题或几十年后发现主体质量问题，人事也变动了，承包人的法定代表应负何责任?项目经理等其他人呢?

答：首先，经评审的最低价中标只是一个评标的方式，通过最低价中标签订的合同还是有效的。同样，如果是法律没有强制性规定必须招投标的工程，经承、发包双方协商一致自愿达成的合同也是有效的。挂靠行为是建筑法明令禁止的行为，所签合同无效。若因此造成质量问题的，根据建筑法第六十六条规定实际施工人和出借资质的单位一起承担连带责任。建筑法第六十六条：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用不企业名义的单位或个人承担连带赔偿责任”。当然协议发包或低价中标也并不必然导致工程质量缺陷。如果该项工程竣工验收未通过，则承包方承担修复、工程款被扣减或无法取得工程款的责任。如果该项工程经竣工验收通过，则承包方只是在法律规定及合同约定的范围内对质量问题承担保修责任。如验收通过后发生的是主体质量问题，则要看该工程的使用年限是不是已经超过了设计文件规定的该工程的合理使用年限，如果在使用年限内，承包人应承担相应的民事责任，这和法定代表人或项目负责人个人是无关的。通常只有在事后发现该工程在一开始就是“豆腐渣工程”的时候，承包人(实际施工人和出借资质单位)的法定代表人或项目负责人才会被追究到，不过这可能要纳入刑事责任范畴了

问题一百零六：工程质量保证金与质量保修金有何区别?

答：工程质量保证金与质量保修金都是承包人为保证施工合同的履行而进行的一种担保，但质量保证金，是指承包人根据建设单位的要求，在建设工程承包合同履行前，交付给建设单位，用以保证施工质量的资金，一般是担保竣工验收前出现的质量问题;而质量保修金是指建设单位与承包人在建设工程承包合同中约定，在建筑工程竣工验收交付使用后，从应付的建设工程款中预留一定的金额用以维修建筑工程在保修期限内和保修范围内出现的质量缺陷，主要担保竣工验收后保修期限内的质量问题。

问题一百零七：保修金返还数额是否有规定?

答：保修金的多少，以及多少年返还，由当事人约定，通常保修金的数额为工程造价的3-5%之间，返还保修金的时间通常为2年，因为根据《建设工程质量管理条例》的规定，对地基基础和主体结构工程，其保修期为合理使用年限;屋面防水工程、有防水要求的卫生间等防渗漏，其保修期为5年;供热与供冷系统、电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，其保修期为2年。因此通常保修期约定为2年，保修金返还数额通常为扣除实际用于维修后的数额及相应利息。

问题一百零八：1999年8月份一个房地产开发商和x设计院签定了一份设计合同，该合同是一份按83年国务院“勘察设计合同条例”制作的示范文本，合同约定设计出现问题，最多赔偿“所收设计费”，后来，设计真的出现问题，损失近1000万，设计部门赔偿责任怎么认定?

答：1983年国务院根据当时的《经济合同法》制定了《建设工程勘察设计条例》，该条例第10条第1款规定：因勘察设计质量低劣引起返工或未按期提交勘察设计文件拖延工期造成损失，由勘察设计单位继续完善勘察、设计任务，并应视造成损失浪费大小减收或免收勘察设计费。对于因勘察设计错误而造成工程重大质量事故者，勘察设计单位除免收受损失部分的勘察设计费外，还应付与直接受损失部分勘察设计费相等的赔偿金。1999年10月1日《合同法》施行，《经济合同法》相应失效，并导致《建设工程勘察设计条例》失效，但所问的事实发生在1999年8月，当时作为行政法规的《建设工程勘察设计条例》还是有效的，而设计合同所规定的赔偿责任与该条例的规定也是一致的，设计部门的赔偿责任应按照设计合同的约定执行。

题述问题若发生在现在，因建设部和国家工商局联合监制的建设工程勘察合同(GF-2000-0203)和建设工程设计合同(GF-2000-0209)示范文本中均有勘察或设计错误时勘察人或设计人除应免收直接受损失部分的勘察费或设计费外，还应根据损失程度和责任大小向发包人支付赔偿金，赔偿金占实际损失的比例由双方约定的条款，发包人的损失可以在合同约定的范围内得到赔偿。

问题一百零九：假如由于施工单位原因引起工程验收不合格，导致工程不能预期投入使用，但在合同中对施工单位的工期延迟罚款很少(比如1000元/天)，但由于工期延期对建设单位的损失很大(比如每天10万元)。建设单位每天都叫施工单位加紧施工，可施工单位说工期延误你按合同规定扣钱好了，在合同中又没有对由于施工单位原因给建设单位造成损失作出规定，遇到该种情况怎么办?

答：你问的问题涉及施工单位的两大合同义务：质量和工期。工程经验收不合格，导致不能如期投入使用，属于施工单位质量违约行为，施工单位除了必须自费承担整改、返修义务，使工程最终达到合格标准外，还应当承担因整改、返修而延误的工期责任。

施工承包合同对施工单位的工期延迟罚款从性质上说则是双方约定违约金，如果施工单位延误工期，造成工程迟延交付，通常应当按合同约定的违约金承担违约责任。但你所说的情况是，迟延交付工程造成建设单位的损失实际远远大于合同约定的违约金，此种情况下违约金已不能补救建设单位的损失，根据《合同法》第一百零七条的规定，建设单位可以不主张违约金而要求施工单位赔偿因其迟延交付工程而造成的实际损失。建设单位亦可以根据《合同法》第一百一十四条规定，以约定的违约金远低于实际损失而要求法院或仲裁机关予以增加。这里要提醒的是，与违约金相比，实际损失的举证是比较困难的，建设单位如果发现约定的违约金过分低于实际损失的，一定要在合同履行过程中做好相关证据的收集、整理、保全等工作，以备举证需要。

问题一百一十：建设工程合同规定，工程质量应达到优良或鲁班奖，否则给予罚款，有的罚款高达800万元。问：1.优良标准国家是否有规定?2.合同履行过程中，是否可以主张变更或撤销?3.国家对此有无相关规定?4.出现此种情形，施工企业如何维护自己的合法权益?

答：1.关于“优良”等级问题。建设部于2001年7月20日颁布了《建筑工程施工质量验收统一标准》，废止了原《建筑安装工程质量检验评定统一标准》。该标准自2002年1月1日起实施。该验收标准取消了在此之前一直施行的建设工程质量“优良”、“合格”之等级标准，而统一规定为“合格”与“不合格”质量。凡工程竣工后经验收符合设计要求及技术规范的，质量便为合格，否则即为不合格。同时规定，自2003年1月1日起签订的合同全部适用新标准。

根据这些规定，上述第一个问题的答案是：如果施工合同是在2003年1月1日前签订的，双方在合同中明确约定适用的验收标准的，按照约定处理，如果合同没有约定，则按老标准处理，即仍适用旧的验收标准，合同约定达到优良的，应当达到老验收规范的优良标准，否则就构成违约。但2003年1月1日后签订的合同，应当一律适用新标准，即2003年1月1日以后签订的合同约定质量达到优良的，此约定无效，工程只要通过验收，就符合合同约定，不承担违约责任。

关于“鲁班奖”等奖项。“鲁班奖”是全国范围内的建筑业行业最高质量奖。从法律性质上讲，此类以工程质量为评奖对象的奖不属于国家强制标准，而是行业鼓励标准，是在工程符合国家标准的前提下由建设单位或施工单位申报、当地或全国建筑业行业协会组织评选的奖项。因此如果合同要求工程质量达到“××奖”，则表明合同当事人对工程质量有高于国家标准的要求。施工单位如达不到该要求，则构成违约，应当承担违约责任，但有关工程质量不合格的规定则不适用。

《建筑法》规定未经验收或验收不合格的工程不得使用，但已验收合格但未达到“××奖”的工程仍然可以使用;验收不合格的工程必须通过整改达到合格才能交付使用，但验收合格但未达到“××奖”的工程则既可以要求施工单位返工整改达到合同约定的质量奖项，亦可以商定不再整改，而由施工单位承担合同约定的违约金的方式解决。

2.对于合同约定“未达到××奖处罚××万元”的约定是否可以撤销或变更的问题，则要具体问题具体研究。

《合同法》第五十四条规定了当事人行使合同变更权或撤销权的几种情形，其中第二种情形是“订立合同时显失公平”。因此要想撤销或变更合同中关于“未达到××奖处罚××万元”的约定，应当具备如下全部条件：(1)证明招标文件中未要求工程质量达到“××奖”;(2)施工单位的投标报价中未考虑创奖的费用;(3)签订合同时建设单位凭借优势地位强迫施工单位承诺工程达到“××奖”，但并未就创优费用给予补偿或未规定达到“××奖”给予的奖励;(4)合同签订后一年内向人民法院提出变更或撤销申请。

倘若招标文件中明确要求工程质量须达到“××奖”，那么施工单位作为一个有经验的承包商应当在作出质量承诺的同时将创奖所需费用和因此增加的工期考虑进投标总价和施工组织设计中，如果未考虑，则因创奖而增加的费用和工期应由施工单位自己承担，即便合同中未明确创优的奖励费用，合同约定的“未达到××奖处罚××万元”的约定也是合法有效的，施工单位不能要求变更或撤销该条款。

当然，“未达到××奖处罚××万元”是一种违约责任形式，如果施工单位能够证明该违约责任过分高于实际损失的，则可以依据《合同法》第一百一十四条规定请求人民法院适当减少。

3.关于第3个问题。

国家对题述问题的处理并无规定，我们认为还是应当按照《合同法》的相关规定进行处理。如果没有无效或可变更、可撤销的情形，就应当按约履行，兑现承诺。

4.关于第4个问题。

施工单位保护自己的最好办法是冷静对待市场竞争，而不是盲目承诺再事后反悔。首先，施工单位投标报价时招标人关于质量创奖的要求应有清醒的认识，对要求达到“鲁班奖”这样要求的招标工程更应谨慎决策是否参加投标，因为创“鲁班奖”需要投入很大的成本，且名额有限，大多数施工单位不可能获得如此高的奖项，违约风险很大。其次，如果施工实力确实雄厚，对创奖十分有信心，则应对创奖所需费用进行测算，并在报价时予以体现，好的质量必定需要大的投入，不能为了中标，不惜将正常的创奖成本也作为让利让掉;再次，施工单位一旦投标承诺达到“××奖“，则必须严格工程质量管理，抓好每道工序，确保质量达到合同要求，否则一旦违约，则承担严格的违约责任。

问题一百一十一：已交付使用10年的房屋出现不均匀沉降造成房屋垂直度超标，经查，桩基施工单位完全按照施工图纸及说明进行施工，但施工验收进行随机抽样试验时有一组桩的承载力未达到设计要求，当时各方均未提出任何异议。请问：桩基施工单位是否应承担赔偿责任?

答：这个问题的情况也比较特殊，特殊之处在于事实部分，一般来说完全按照施工图纸及说明施工，不会出现承载力未达到设计要求这种情况。其实这个问题在法律上并不难处理，桩基施工单位是否承担赔偿责任，要看施工单位对桩基施工质量是否有过错，有过错就要承担责任，没有过错就不用承担责任。因此，问题的关键在于分析施工单位是否对桩基的质量存在过错。

从题述的情况来看，造成房屋不均匀沉降很可能是某个方面的桩基的承载力未达到设计要求，造成这个问题的原因可能有几种情况，第一，设计本身存在问题，即，按照设计采取的方案，实际上根本达不到设计所要求的承载力要求;第二，材料质量不合格，建设单位提供的材料质量不合格，而施工人在使用前也未作检验。如果是第一种情况，施工人当然不用承担责任;如果是第二种情况，那么施工人和建设单位均要承担责任;如果第一种情况和第二种情况同时存在，依照《司法解释》第十二条的规定，该条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

(一)提供的设计有缺陷;

(二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;

(三)直接指定分包人分包专业工程。

承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”

那么先由建设单位和施工单位承担责任，建设单位在承担责任后，就设计方面造成的责任可以向设计单位追偿。责任大小按照彼此的过错大小来分担。抽样检查时发现质量问题，各方没有提出异议并不能免除各方应该承担的责任。

当然，要确定到底是什么原因造成的房屋不均匀沉降，应该委托有资质的鉴定单位来进行确定。

问题一百一十二：如果有一工程，发包人指定分包专业工程，但发包人要求该分包工程需由总包方同分包人签订分包合同，总包方收取一定的配合费、管理费。该分包工程的工程款和总包收取的费用均进入总包合同价款，总包承担的责任(包括质量缺陷、工期延误)均进入总包合同。如果按照目前的《司法解释》，总包人是否可以不承担该指定分包工程质量缺陷、工期延误的责任?

答：在正常分包的情况下，依照我国《合同法》第二百七十二条第二款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。” 同时《建筑法》第二十九条第二款规定：“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。” 因此，在正常分包的情况下，总承包人应该就整个工程对发包人负责，分包人就其承包的工程与总承包人对发包人承担连带责任。总承包人要对分包工程质量缺陷、工期延误向发包人承担责任。

在发包人指定专业分包的情况下，依照《司法解释》第十二条的规定，发包人直接指定分包人分包专业工程，造成建设工程质量缺陷的，应该承担责任，承包人有过错的，也应承担相应的过错责任。因此，在发包人指定分包的情况下，总包人是否对分包工程的质量缺陷和工期延误承担责任要看总承包人是否存在过错。结合所提问题，总承认收取了一定的配合费和管理费，那么总承包人就有相应的管理义务，如果总承包人尽到了相应的管理义务，那么就可以不承担该指定分包工程质量缺陷、工期延误的责任。反之，总承包人也要承担相应的责任。

问题一百一十三：依照相关法律规定，工程必须经验收合格方可交付使用。司法实践对于验收合格的标准有不同的认识，主要有如下几种：

(1)以建设、设计、施工、监理四家联合验收为标准;

(2)以上述四家单位验收加消防验收;

(3)以通过建设行政主管部门的备案为标准。

应以哪种为准?

答：这个问题是建设工程实务中很多人搞不清楚的问题，提出来很有必要。其实这个问题在《建设工程质量管理条例》里有明确的规定。《建设工程质量管理条例》第十一条第一款规定：“ 建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。”第四十九条规定：“建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。

建设行政主管部门或者其他有关部门发现建设单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的，责令停止使用，重新组织竣工验收。”从这两条可以明确看出，建设工程竣工验收是以建设、设计、施工、监理四家联合验收为标准的。在通过竣工验收后，公安消防、环保部门也会进行验收，但公安消防、环保等部门的验收是属于综合验收的范畴，是公安消防、环保部门履行行政权力的行为，更多的是履行一种监督的权力，而不属于竣工验收的范畴，建设行政主管部门的备案是行政部门行使行政管理权的一个方式，也不属于竣工验收的范畴。

问题一百一十四：建筑工程合同纠纷中，施工方诉发包方拖欠工程款，要求发包方支付工程价款，发包方诉施工方质量问题，要求施工方承担修复责任。现双方对工程修复问题又难达成一致，施工方要求法院委托其它有资质的单位出具修复方案，并愿意承担修复费;发包方要求原设计单位出具维修方案(双方有关系)并诉请法院由施工方修复。请问：1.施工方是否有权请求法院另行委托第三方进行鉴定并出具修复方案?如不能，该案应如何解决?2.质量纠纷案件是应判施工方赔偿还是应判施工方进行修复?

答：1.这个案子中施工方和发包方对修复的责任承担并没有分歧，依照《建筑法》第五十八条规定：“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。” 因此，如果确定工程质量的问题是由施工单位的原因造成的，施工单位应该承担修复责任。

施工方和发包方的主要分歧在于，由谁来出具修复方案，这个问题法律并没有明确规定，但是依照惯例，应该是由原设计单位来出具修复方案，因为，通常情况下，原设计单位是整个工程的设计者，对整个工程比较了解，由原设计单位出具设计方案，比较符合实际情况。当然，如果施工方觉得原设计单位的修复方案不合理，也有权请求法院委托有资质的设计单位来出具修复方案。

2.对于质量纠纷案件，如果工程可以修复的，应该由施工单位来进行修复，并且承担修复费用。我国《合同法》第二百八十七条：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。” 同时第二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”因此，如果因为质量缺陷造成发包人损失的，在施工承担了修复责任后和修复费用后，发包方还可以要求施工方赔偿损失。

问题一百一十五：《司法解释》第三条规定修复后验收仍不合格，不予支付工程款。请问：修复(整改)有无次数限制，是否只限于一次，修复整改几次工程质量仍不合格，发包人是否可以解除合同，还是继续整改?在承包人整改后工程质量仍不合格，发包人是否有权选择其它施工单位来修复，还是继续由原施工单位来整改?

答：对于修复次数司法解释并没有严格的限制，所以从理论上讲修复多少次都是可以的。但是在工程实务中，一般来说，如果工程是可以修复的，并且具有合理的修复方案，施工单位只要按照修复方案整改，一般都是可以修复的，很少会出现工程经几次修复后质量仍然不合格的情况。如果真的出现整改几次后工程质量仍然不合格，只要施工单位愿意承担继续修复的责任，一般情况下发包方仍然无权请求解除合同，但是，如果承包人的这种修复导致了工期延误，并且工程在合同约定的期限内不能完工，经发包方催告后在合理期限内仍然不能完工，那么发包人此时可以解除合同，依据是《司法解释》第八条的规定。该条规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;

(二)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;

(三)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的;

(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”

也就是说，此时发包人可以依据《司法解释》第八条第二项来行使解除权。发包人在解除承发双方的建设工程施工合同后，当然可以选择其它的施工单位来进行修复，并且可以要求原施工单位承担修复的费用。问题一百一十六：《司法解释》中第三条第二款所说“修复后的建设工程经竣工验收不合格”中的不合格，是以合同约定的标准，还是以国家有关标准?我理解第三条第二款与第八条第三款说的质量不合格是一种意思即不符合国家标准，因为第十一条中特别提到了质量不符合约定，第十二条还提到了工程质量缺陷，我的理解是否对?如果符合国家标准的合格，但却未达到合同约定的标准，承包人是否有权请求发包人支付工程价款?

答：你的理解非常准确。《司法解释》第三条第二款与第八条第三款所说的质量不合格是指工程质量不符合国家的强制性标准。对于工程质量不符合国家强制性标准的，依照《司法解释》第三条的规定，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。通俗的说，承包人是否有权要求发包人支付工程价款，关键要看工程质量是否符合国家强制性标准，如果不符合或者经整改后仍不符合，承包人无权请求发包人支付工程价款;如果符合或者经整改后符合，承包人就有权要求发包人支付工程价款。因此，如果工程符合国家强制性标准，但是不符合合同约定的标准，那么承包人虽有权要求发包人支付工程价款，但是承包人仍然要承担修理、返工或改建的责任，如果承包人拒绝修理、返工或者改建，依照《司法解释》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”发包人可以请求减少支付工程价款。

问题一百一十七：《司法解释》第三条最后一段提到发包人过错，请问：1.监理公司的过错是否可以推定是发包人的过错?2.隐蔽工程检验中监理公司确认质量合格而建设单位却不予办理竣工验收，发包方有没有过错?

答：1.要回答这个问题先来参考一下《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)的有关规定。《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)通用条款中第1.7款和1.8款的规定，第1.7款规定：“监理单位：指发包人委托的负责本工程监理并取得相应工程监理资质等级证书的单位。”第1.8款规定：“工程师： 指本工程监理单位委派的总监理工程师或发包人指定的履行本合同的代表，其具体身份和职权由发包人承包人在专用条款中约定。”因此，在建设工程施工合同中，监理单位是建设单位履行建设工程施工合同的代表，在建设单位的授权范围内的行为即视为建设单位的行为，其过错当然也视为建设单位的过错。

这里重点要谈的是，如果监理单位的行为超出了建设工程施工合同专用条款中建设单位对其授权范围，建设单位是否要对监理公司的行为负责?

我认为，建设单位对监理公司的授权范围是规定在建设工程施工合同的专用条款，承包人作为合同当事人一方也应当明知，那么依据我国法律规定，监理公司的越权行为不可能构成表见代理，而只可能构成无权代理。关于表见代理是规定在《合同法》的四十九条,该条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”而对于无权代理《合同法》第四十八条规定： “行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”

因此，如果监理单位超越建设单位在建设工程施工合同专用条款的授权所作出的行为，如果得到了建设单位的追认，由建设单位来承担责任，此时，监理公司的过错仍然是建设单位的过错;如果没有得到建设单位的追认，由监理公司自己来承担责任，此时，监理公司的过错不能视为建设单位的过错。

2.这是一个建设工程实务中经常会遇到的问题，一般来说竣工验收是由建设单位组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程质量是否合格，应该严格按照有关国家规范和合同约定的标准来进行，工程质量符合国家标准和合同约定就是合格。在通常情况下，在竣工验收中，监理公司作为建设单位的代表，监理公司的意见就是建设单位的意见，如果建设单位和监理公司的意见有分歧，在授权范围内应该以监理公司的意见为准，如果建设单位有异议，可以要求委托有资质的单位进行鉴定来确定。