非法集资行为的界定_如何界定非法集资行为

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非法集资行为界定文献综述

摘要：我国正处于经济转型期。多年持续的经济发展，需要大量的资金支持；经济快速发展带来的充沛民间资金，也需要寻找更多的投资渠道。然而，处于转型之中的金融制度却无法为资金融通提供顺畅的管道。而那些急需资金的企业和个人，往往很难从现有的金融体制中获得所需资金，不得不自谋出路，走上了非法集资的不归路。自从1995年刑法加入了此类罪名之后，非法集资活动却越演越烈，甚至呈现“高发势头”。现实生活中非法集资者往往采用各种花样翻新的手段难以准确定性，导致国家对于非法集资活动不能实行精确合适的打击，本文在相关司法解释的基础上详细分析了非法集资行为的本质，希望能使非法集资行为的界定更加清晰准确。

关键词：非法集资行为 被动投资性 社会性 非法性

2010年11月22日由最高人民法院审判委员会第1502次会议通过，自2011年1月4日起施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》是我国目前对违法集资活动定罪量刑最新最明确的法律规范。《解释》共有9条，分别规定了非法吸收公众存款罪的定罪标准（第1和第2条）、非法吸收公众存款罪的量刑情节（第3条）、集资诈骗罪的定罪标准（第4条）和量刑情节（第5条）、股权公开转让活动的定罪（第6条）、擅自发行基金份额活动的定罪（第7条）、相关广告经营者和广告发布者的定罪（第8条）以及本司法解释的效力问题（第9条）。

这里需要明确在我国不存在“非法集资罪”这一罪名，而是在非法集资行为下根据集资目的和方式划分出五种罪名。首先，根据集资目的，以非法占有为目的的非法集资定为集资诈骗罪，以合理利用资金获取收益为目的的再根据集资方式的不同定为“非法吸收公众存款罪”“擅自发行股票、公司企业债券罪”“ 非法经营罪”“虚假广告罪”。这五种罪名都涉及对非法集资行为本质的界定，其中体现最深刻普遍的同时也是这一行为最广泛适用的就是“非法吸收公众存款罪”，根据《解释》第一条规定：

违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金（在亲友和单位内部集资的，不构成非法集资）。这四点可以看作是我国对非法集资行为本质的总结规范，学术界概括为“非法性”“公开性”“利诱性”“社会性”。但是，现实生活中非法集资者往往采用各种花样翻新的手段，以生产经营、商品交易等形式掩盖非法集资的目的，手法隐蔽，且可能涉及诸多专业性知识，很难识别。因此，通过对各种多发、易发的非法集资行为进行甄别分类、并结合具体发生领域和行为特征，《解释》第2条列举了10种应以“吸收存款罪”定罪处罚的具体情形，包括：（1）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；（2）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（3）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；（4）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；（5）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；（6）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；（7）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；（8）以投资人股的方式非法吸收资金的；（9）以委托理财的方式非法吸收资金的；（10）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的。

接下来，是对非法集资行为这四点本质特征及其争议的详细分析：

首先，有学者认为，非法性要件只是认定非法集资活动的辅助要件，并不重要，因为只有在相关交易活动被认定为构成公开集资行为时，才需要讨论该行为是否经过有权机关批准，或者是否合法。按照我国法律，公开集资的行为都是必须经过有权机关批准的，因此首先必须讨论的是相关争议活动是否构成了公开集资活动，然后才谈得上其是合法还是非法。

其次，对于“公开性”，并不是采用公开的宣传手段才可以定位为公开，而且这并不成为定义集资行为公开性的本质特征，集资者完全可以利用社会关系网络通过非常有限的直接资金提供者来吸收广大社会公众的资金使其成为间接资金提供者。事实上，非法集资的公开性可以由其社会性来确定，而不需要单独明确“公开性”。

再次，用“利诱性”解释非法集资性质仍然不准确，以“吸取资金”作为界定集资性质的关键因素没有抓住问题的关键。对于卖方来说，出售任何东西，不论是一般的商品，还是某项投资权益，谁不以“吸收资金”为目的？任何商品制造者，除了从事慈善事业之外，当然都以销售商品、回笼资金、赚取利润为目标。这样非法集资与一般的商品交易或者生产经营活动就难以区分。事实上，美国对集资行为的界定就没有从资金吸收方出发，而是从资金提供方出发，在其他类型交易中，购买者以获取交易标的为目的，例如在一般的商品交易中，购买者的目的是获取商品或者服务。但在集资活动中，无论交易载体为何，买方（资金提供方）的目的是为了获取未来的收益。这才是区分集资交易与其他类型交易的关键因素：投资性。一般认为，投资所期待获取的收益，与购买商品或者服务不同，不在于交易载体本身，而在于投资所产生的利润。对此，美国最高法院界定为“对初始投资的运用导致的资本增值”或者“对投资者资金运用获得的收益分享”，换句话说，利润是投资的收益或者投资后的资本增值。

实际上，仅仅认定交易具有投资性，尚没有完全完成界定集资行为的任务。例如，房屋既是消费品也有投资价值。在中国目前房价高涨和通货膨胀的环境下，很多城市居民购买第二套或者第三套住房的目的并非是居住而是投资。那房屋开发商出售房屋的交易是否具有了集资性质？一方面这需要看总体房屋购买人的购房目的，即上文所讨论的要区分主要目的；另一方面，即使某个小区的房屋购买人大多以投资为目的购房，似乎也不应该将该项交易视为集资活动。这主要是因为这些购房人的投资主要依赖于市场房价的波动，适用风险自担原则。但如果房屋开发商不但销售房屋，而且还为这些房产投资者提供包租、回购等附属服务，则问题又有所不同。《解释》第2条明确列举“不以房屋销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式”，为非法集资的类型。因此，对于集资性质的另一个因素，可以称之为“被动投资”，美国最高法院将其表述为利润主要“依赖于发起人或第三人努力”。采用这一因素，可以将上述完全依赖于市场风险的房产投资、主要依赖自己劳动的养殖活动都区别开来。这主要是因为，当投资者的利润主要依赖于他人的努力时，该人的诚信、对其的监控都变得非常重要。但在集资活动中，由于投资者人数众多，存在集体行动的困难，这两者都很难做到，因此需要法律的特别保护。

不过需要注意的是，有时交易会被伪造成主动投资的结构，这时就需要区分利润的主要来源。例如，在蚁力神案件中，蚁力神公司后来不再向社会公众出售蚂蚁再代为养殖，而是委托社会公众为公司养殖蚂蚁，但是养殖户需要向公司交纳很高的保证金，在养殖期满后，保证金退还，同时公司向养殖户支付较高的劳务费，作为养殖的代价。中国人民银行曾在一份批复中认为：“该公司以‘租养’方式养殖蚂蚁的行为，因养户是通过提供劳务而取得回报，不宜认定为非法集资，其合法性可由工商行政管理部门认定。”如果投资者的回报来自于其自己的努力（例如提供劳务），就不构成非法集资。这个出发点是正确的，但如果不仔细考量回报与自己努力之间的关系，仍然可能存在缺漏。在蚁力神的上述租养安排中，尽管看起来养殖户的利润来自于为养殖蚂蚁提供劳务，但实际上蚁力神支付的劳务费标准大大高于市场上类似劳务的标准，劳务费的支付只是一个幌子，租养的实质乃是以保证金方式收取本金然后支付固定回报的非法集资行为。

综合上述讨论，集资活动中的集资性质可以概括为一个重要因素：被动投资性。具体如何认定，则可以从两个方面来考量：（1）资金提供方以获取利润为目的；（2）该利润主要来自他人的努力。

最后，在社会性的解释中，“特定对象”的说法实际上具有很强的误导性。特定还是不特定，只是一个相对的说法。对特定还是不特定的考量，往往着重于交易对象是否为事前根据某一标准能否限定的群体，《解释》对于单位内部的强调就符合这一观念。但这其实是错误的观点。例如，某一时刻全上海市年满18岁的市民，一定是一个可以确定的群体，他们是否构成了特定对象？向他们集资是否构成了向社会公众筹资？仅仅向不超过200人的年满18岁的上海市民集资是否就不构成向公众集资？

美国最高法院在ralstonpurina案中对此观点的批判，颇为精彩，引用如下：

“就其最广泛的意义而言，‘公开’意指一般大众，与共同具有某些利益或者特征的个人群体不同。不过，从实践角度来看，这种区分意义不大；很明显，向所有红头发的人、向芝加哥或者旧金山的所有居民、向通用汽车公司或者美国电报电话公司的所有现存股东发出证券要约，其‘公共性’—就这个词的任何现实意义来说—并不比不受限制地向全世界发出要约要少。这种要约虽然并非任何人都可以自由接受，但从性质上来说完全具有‘公共性’，因为用来挑选特定受要约人的方法与挑选的目的之间并无合理的关联„„在任何特定情况下区分‘公开’与‘特定’（private），都应当考量用来建立区别的决定因素和寻求建立这种区别的目的”。

由此可见，界定某一交易群体是否特定，并不在于该群体是否事前能够确定范围，而在于划定该范围的方法与目的之间是否相关。

法律界定非法集资的目的在于保护投资者，因此，投资者的身份和资质显然是用来界定非法集资公开性的最为重要的标准之一。一般认为，那些富有经验的投资者可以自己保护自己，因此不需要法律给予的特别保护。各国往往通过对投资者资质的要求限定私募对象的范围。例如，美国《证券法》中就使用了“获许投资者”（accreditedinvestor）、《证券交易法》中使用了“合格投资者”（qualifiedinvestor）、《投资公司法》中使用了“合格购买人”（qualifiedpurchaser）等概念来界定私募中的交易对象范围。

从各国经验来看，界定私募中的交易对象范围，不外乎三个标准：（1）投资经验：主要是金融机构和机构投资者；（2）特殊关系：例如集资者的高级管理人员或者亲友；（3）财富标准：有钱人。机构投资者有丰富的投资经验，显然不需要法律的保护；集资者的高级管理人员和亲友基于与集资者的关系，熟悉集资者的情况，有能力保护自己；基于财富标准的理由则在于：这些投资者即使没有足够的投资经验作出明智的投资判断，也有财力聘请专业机构帮助他们投资，另外，足够的财富也使得他们有能力承担投资风险。

《解释》设置的亲友和单位内部集资豁免的条款，则表明其仍然陷在“特定对象”还是“不特定对象”的思路下不能解脱。亲友、单位内部，确实在某种程度上意味着集资者可能和集资对象之间有某种特殊的关系。但亲友之间关系有远近亲疏不同，单位内部不同员工所处位置也各不相同，其与集资者之间的特殊关系是否足以为其提供保障，需要在个案中具体认定。例如，某个集资对象尽管与集资者有着亲友关系，但已经多年不来往，其关系并不足以帮助其获得足够的信息，对集资的风险进行判断。实际上，非法传销中盛行的所谓“杀熟”技巧，正是利用这种亲友关系造成的信任骗取集资对象的钱财。这种情况在单位内部同样存在。同一单位内，不同人由于职位不同，对本单位的信息获得程度并不相同。相比高管人员，低层职员不仅具有信息获取的劣势，还更容易受到集资者的强迫。因此，不去一一查实某个具体集资对象和集资者之间的实际关系如何，以一个笼统的概念将其豁免在非法集资的范围之外，并不妥当。也由此导致了一个很可能被滥用的豁免规则：在亲友和单位内部集资的，不构成非法集资。该豁免显然是来自于对所谓特定和不特定对象的区分。正是由于起草者认为亲友或者单位内部人员是所谓的特定对象，认为该集资行为不涉及公众，不具有公开性，因此才会豁免该类集资行为，认为其不属于非法吸收公众存款。然而这显然与立法上界定集资对象是否特定的意图相违背，也与非法集资的实践并不相符。无论是亲友还是单位内部人员，其与非法集资者的关系亲疏并不相同，虽然这些关系可能成为豁免的一个理由，但显然需要具体情况具体分析，不能一概豁免。

综上所述，我们可以明确非法集资行为的界定应定为“被动投资性”“社会性”和“非法性”。那么在实践中针对某个非法集资行为如何定罪呢？《解释》以“吸收存款罪”作为非法集资活动的基础罪名，其余罪名则为非法集资活动的特殊罪名。《解释》第1条规定：（非法集资活动）“同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第176条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’”。换句话说，根据特别法优于一般法的原则，如果某个非法集资活动符合了刑法上规定的其他罪名，就直接以这些罪名定罪，但如果不符合这些具体罪名，则适用“非法吸收公众存款罪”。

从实践来看，打击非法集资活动主要遵循下列程序：中国银行业监督管理委员会(以下简称：银监会)一经发现非法集资的线索，须立即调查取证，其间发现涉嫌犯罪的，则移交公安机关，并根据刑事程序追究犯罪嫌疑人的刑事责任。对于尚不构成犯罪的案件，银监会在调查认定后，作出取缔决定，没收违法行为人的非法所得，并处非法所得l倍以上5倍以下的罚款；没有非法所得的，处10万元以上50万元以下的罚款。由于我国关于经济犯罪的追诉标准相较低，多数非法集资者都构成犯罪，被追究刑事责任。

总体来说，我国目前对非法集资活动的处理采用的是“一刀切”的方法：在行政上，一律予以取缔，甚至大多数非法集资者都会被追究刑事责任，投资者则需自行承担损失，法律不予保护。然而，在如此严刑峻法之下，非法集资活动却屡禁不止，越演越烈，这是由于我国金融体制正处于转型过程中，这种处理制度已经不能与之相适应，表现出诸多问题。例如定性不准确，导致对于非法集资活动不能实行精确打击；处理手段不符合法律逻辑，不能为民间金融未来的合法化留下适当空间，实现对合法融资需求从“堵”到“疏”的转变，也不能实现保护投资者的公共政策目标。

参考文献

1、彭冰：“非法集资行为的界定——评最高人民法院关于非法集资的司法解释”，载《法学家》2011年第6期；

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4、贾子欢：“浅析非法集资活动的认定与规制”，载《法制与社会》2010年3月下；

5、熊明：“非法集资行为的刑法规制”，学士论文，2013年5月；

6、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，2010年11月.