离婚自由_浅谈离婚自由

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四、改革离婚制度，保障离婚自由

离婚制度主要涉及离婚理由、离婚程序、子女抚养监护权、财产分割、夫妻间经济帮助。

1.离婚理由应当与无效婚理由区分。婚姻法规定一方要求离婚时，如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。可见“感情确已破裂调解无效” 是判决离婚的理由。该理由应该说隐含着这样一个前提，即原来双方是具有感情的。如果原本没有感情，又何 来破裂？但是最高人民法院在如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见中提出14条情形，其中有不少情形是婚前事实而不是婚后事实，将不少引起无效婚之理由归入离婚理由，如“一方患有法定禁止结婚的疾病，或一方有生理缺陷及其它原因不能发生性行为，且难以治愈的”，“婚前隐瞒了精神病，婚后经治不愈的”，“一 方欺骗对方，或者在结婚登记时弄虚作假，骗取《结婚证》的”，“包办、买卖婚姻，婚后一方随即提出离婚 ”的。

离婚首先应确认婚姻合法存在，婚姻不是合法存在就不应发生离婚后果，而是确认婚姻无效或撤销。无效婚姻或可撤销婚姻之原因与离婚原因之区别在于，前者原因发生在结婚成立前，后者原因发生在结婚成立以后。

由以上问题推及最高人民法院提出的一个判断原则，即最高人民法院提出“判断夫妻感情是否确已破裂，应当从婚姻基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系的现状和有无和好的可能等方面综合分析”，笔者认为，这 个综合分析的方方面面不应成为判断夫妻感情是否确已破裂的依据，而仅是人民法院进行离婚案调解的依据，调解和好或调解离婚均可从这些方面着手，而“夫妻感情确已破裂”与“婚姻基础”、“有无和好可能”均不是同一时间状态下的事实。总之，离婚理由应是现状的。婚前没有感情就不发生感情破裂，有无和好可能是破裂现实下的预测。离婚理由宜与无效婚理由以及调解理由区分开来。

2.离婚理由原则化与细列化的矛盾和出路。

夫妻感情确已破裂是原则化的离婚理由，如何证明？从司法看，有更详细之罗列事实，法院或当事人依据事实证明感情破裂。能证明感情破裂之事实很多，如通奸、家属间虐待、分居、重婚、一方严重伤害另一方感情、犯罪、有恶习、殴打、诬告、恶疾等等。

实践中已有意向表明，离婚理由阻碍了人们离婚的自由，进一步伤害配偶间感情。最大的问题是离婚很困难，不少离婚申请者找不出类似通奸、重婚的离婚事实，而感情受伤之理由又难以说清，其中有隐私问题、有认识分歧问题、有性格问题等等，于是，法律一定要当事人说出离婚理由，“逼”使当事人挖掘陈旧往事、重撕双方面子、夸大种种感情纠纷，使当事人之间进一步感情受伤。离婚的困难使一些人士徒生畏惧，生怕逃不出“围城”，又助长了结婚不履行登记手续之风。离婚理由的原则化与细化已形成矛盾，太原则会造成一些人轻率离婚，或利用离婚自由而达不良目的，太细化又阻碍离婚自由，使离婚过程本身痛苦异常，事人之间“互揭伤疤”。如何解决这种矛盾？笔者大胆提出以下建议：

当双方同意离婚，不再要求陈述离婚理由。有时双方当事人是在子女抚养问题、住房问题、财产分割上不能协商一致而导致不能协议离婚，双方并非就解除夫妻关系不同意。在这种情况下，一方诉求离婚，诉状中不宜要求陈述离婚理由，只表达请颁发离婚判决书诉求即可。开庭审理中，若被告同意与原告解除婚姻关系，则只审理子女抚养等问题，待子女问题审理清楚，与离婚判决一起判。若被告不同意离婚，则需原告提出离婚理由。

离婚理由应当具有法律性有效证据，如重婚行为应有重婚罪之判决或有关部门处理结果证明；有其他犯罪行为或严重违法行为，应有有罪判决书或司法机关行政、民事处罚书；通奸行为应有当事人证明或有关单位证词。以上这些比较严重伤害夫妻感情的离婚理由，在诉讼中提出，因有法律上的证据（证明）所以不致引起困难，也是无争议之事实，不致加深感情裂痕。

离婚理由除能以法律性证据证明一部分，其余均属“清官难断家务事”之范畴，当事人之间互揭对方隐私、短处、伤疤，法官则根据自己阅历和好恶评判是非。笔者认为，这一类理由

即没有法律性证据的理由，不宜成为离婚理由，不主张当事人之间互揭短处。没有重婚、通奸、犯罪、严重违法行为之离婚理由时，当事人欲请求离婚判决可改为请求分居，并主张分居不以有理由而成立，分居半年或一年，可转为离婚。分居时夫妻除解除同居义务外，仍须遵守其他夫妻间的义务，并不得在分居期间与第三人同居，以达到真正夫妻冷静处理相互矛盾，自我考察感情是否已破裂。分居后又同居，则分居期间重新计算。

3.坚持协议离婚特色，保护诉讼离婚当事人隐私权。

协议离婚是中国大陆离婚程序之一个特色。澳门、香港没有不经司法程序的离婚，即使双方同意离婚也须经司法准予。台湾有两愿离婚制，类似大陆协议离婚，不同点在于台湾两愿离婚要有两名证人。外界均称赞我国协议离婚制对保障离婚自由有进步作用。大陆协议离婚的特色应予坚持。

但在诉讼离婚中，其程序强调必经调解，此也是离婚案特点所决定，如香港也有调解规定。只是调解应由哪些方面的人参加？我国实践中多由法院邀请当事人单位派有关负责人参加，一般亦会派出工会或妇联代表参加，其目的在于一是协助法院做当事人和好工作，二是协助当事人解决子女抚养权、抚养费问题，更多的则是协助当事人解决婚居住房归属问题。一般来说，当事人并不一定愿意工作单位了解离婚细节，尤其是过错方更需要保护自己名誉，邀请当事人单位协助法院做调解工作和离婚善后工作固然有作用，但有伤害当事人隐私权一面，亦有对当事人离婚自由设置心理障碍的弊端。这种非法定的运作方法，似可改善或取消。

4.确立离婚时财产分割原则。

婚姻法规定离婚时对夫妻共同财产分割由双方协议处理，协议不成时，由人民法院根据财产具体情况，照顾女方和子女权益的原则判决。以上立法表明的两条原则是协议为先原则和照顾女方及子女权益原则。

最高人民法院关于审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见，提出了各种具体情况下的分割办法，其中也涉及一些原则，如：夫妻共同财产原则上均等分割；分割财产时注意有利生产方便生活原则，照顾抚养

子女方和无过错方原则等等。

笔者认为，分割财产原则均应上升为法律规范，而不能仅停留在司法意见中。分割财产原则不同于分割共同财产原则，前者范围更大。随着大陆今后夫妻财产制的种类扩大，首先确立的应是“依据登记之夫妻财产制为标准分割夫妻财产原则”，这样就首先将夫妻个产和夫妻共产划分开来了。其次，才是对夫妻共同财产的分割原则，当然亦会首推“夫妻协议分割原则”，在协议不成时，应推出“夫妻共同财产均等分割为主原则”，最后才是对均等分割原则的“补充或例外原则”。一般包括照顾女方及子女原则、照顾无过错方原则、有利生产方便生活原则等等。

在分割财产制度上应考虑这样两个问题：其一，能否打破婚前协议约定之夫妻财产制？其二，婚姻过错方有无赔偿责任？例如婚前协议约定夫妻双方取一般共有财产制，在夫妻双方婚前财产和婚后收入有较大差距时，有过错方若是婚前财产少，且婚后所得少的一方，则相对而言，无过错方财产受到损失。所以，可以有例外规定：被判决认定的过错人或主过错人在共同财产分割中所得份额不得高于按所得共有制分割所可能分得的份额。

婚姻过错方赔偿责任建立在：其一认为婚姻关系是契约关系之上，其二过错认定是判决的内容之一。我国在婚姻关系是否属契约关系性质上有争议，过错认定也非判决书必含内容。但笔者认为，婚姻关系的解除毕竟不同于经济合同解除，它是一种人身关系的解除。离婚理由或离婚责任之过错一般难以分辨，极少是过错责任分明的。所以，若设立过错赔偿，应严格掌握在过错责任大，且过错责任毫无争议之前提下，如一方恶意重婚、杀害配偶等。过错赔偿如何赔是值得研究的问题。有这样两点想法：一是过错赔偿应与侵权损害赔偿区

分开来，配偶间殴打、伤害引起侵权赔偿而非离婚的过错赔偿。二是离婚过错赔偿在国外或境外有包括物质赔偿和精神赔偿，而物质赔偿指离婚而致某些利益的损失，如香港地区可能引起经济上不利，原住政府宿舍，因离婚搬租私人楼宇，必增大量租金，与公务员离婚会失去领取公务员孤儿寡母恩恤金利益。就大陆而言，若设离婚过错赔偿，不宜根据未发生之利益（可预见利益）而赔偿，因为婚姻是人身关系，可赔偿的对象和范围应限制在过错方依据婚姻这种人身关系而已所得的利益，如过错方接受非过错方基于婚姻关系而赠给之贵重礼物的价值，基于婚姻关系而取得姻亲关系的遗赠如房产等。精神赔偿在离婚赔偿中似可暂不考虑，中国在没有离婚赔偿制度下，不宜一步跨越太大。