国际商法答案 屈广清_国际商法试题答案

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自测题参考答案：

□ 知识题

1．1 判断题

（1）错（2）错（3）错（4）错（5）对 1．2 选择填空题

（1）A（2）B（3）D 1．3 简述题

1.1国际商法经历了“国际性—国内法—国际性”的发展过程，尽管前后的“国际性”却有着实质的区别。近代欧洲各国的商法主要源于中世纪形成的商人习惯法（Law Merchant），这被认为是古代商法的最初形式，意大利的佛罗伦萨等地首先出现了保护商人自己利益的商人行会组织。这种商人自治组织制订和编撰习惯规则，这些习惯规则被因袭沿用，形成了系统的商人习惯法，这一时期的商人习惯法具有国际性的特征。16世纪后，欧洲一些国家形成统一的民族国家，国家统治阶级开始注意对商事的立法，行使立法权，把商人习惯法变为国内法。第二次世界大战后，特别是二十世纪六十年代以后，各国之间的经济联系日益密切，客观上要求建立统一的国际商事法律，许多国际组织也都在积极从事研究和制订统一的国际商法的工作。这样，商法进入了一个新的发展阶段，最主要的特点是恢复了商法的国际性和统一性。

1.2.美国是联邦制国家，其立法权属于各个州，根据美国宪法的规定，联邦只对有关州际或国际贸易事项有立法权，美国50多个州都有自己的商事立法。由于美国独立较晚，对法律适用的态度更为灵活与实际，其最大的特点就是大量制定法的出现和广泛适用，典型的商事立法当属美国的《统一商法典》。美国的统一商法典供各州自由采用。美国商法的另一特征是商法体系中的很多其他内容，是由判例法和制定法组成的，各州的公司法不尽相同，1928年和1950年美国有关社会团体起草了《统一商事公司法》和《标准商事合同法》，向各州议会推荐，其中《标准商事合同法》已被30多个州部分采用或修改后采用，对其他州制定公司法也有着较大的影响。

1．5国际条约是调整国家之间关系的法律，它只能约束国家，不能直接拘束国内的机关和人民。国际条约能否直接适用于国内的自然人和法人，各国的做法不同，有不同的方式：

①直接承认国际条约优先适用，即使与本国的国内法相抵触。如法国《宪法》第55条规定：凡正式批准或公布的条约，即使与国内法相抵触，亦适用条约。

②只有经议会立法手续，转为国内法后才能在国内适用。如英国在1880年的比利时国会号案中，就以《英比条约》未经议会同意，不能适用英国法院为由，拒绝了比利时的赔偿请求。

③主张自动执行的条约优于国内法。所谓“自动执行的条约”是指条约中或条约中的某个条款明白表示或按其性质不需经过国内立法可以自动生效的条约。不是自动执行的条约就必须经过必要的立法补充才可以在国内适用。

正是由于各国对待国际条约的态度不同，在解决国际商事关系上，可以直接适用的国际条约和必须转化为国内法才能适用的国际条约的效力有着很大的差别。

1．6国际商事惯例是由非政府间组织制定的非官方文件，因此，不具有当然的法律约束力，而是作为供各国商事活动中的当事人在谈判和草拟合同中可以参照的蓝本，可以自由采用。但这些规则一经采用，就成为对当事人各方有约束力的法律规范，即使是国家政府机关或国有企业，只要其以一般法人身份参加国际商务活动，并在合同中约定适用某种国际商事惯例，也要受惯例的约束，履行其所约定的义务。正是由于国际商事惯例不当然具有法律约束力，当事人在选择适用国际商事惯例时，可以对现成的规则进行修改和补充，而不必恪守国际商事惯例本来的规定，这就使国际商事惯例在适用时显得更加灵活，也使商事活动中的各方当事人更倾向于选择适用商务惯例，使国际商事惯例成为国际商事交易的重要渊源。

1.7

大陆法系：

1.中国的民商事法律制度在历史上即受大陆法系的影响； 2.中国有成文的民法典及单行的商事方面的法律；

3.中国民商事法律制度中的许多的术语和制度安排仍然受大陆法系的影响，如债权、物权、担保等；

4.民商事案例在中国不具有法律效力； 英美法系：

1.中国许多法律制度越来越多地受到英美法系一些观念的影响，在新修订的法规中也体现了这一点，如《合同法》；

2.在民商事法律制度中引入了许多英美法系的法律术语的制度，如预期违约制度、隐形代理制度等；

3.开始重视成功案例的作用； 在民商法律制度上，国际统一性的特点必要明显，而且两大法系也呈现出彼此影响，差别逐步缩小的趋势，大陆法系引入英美法的成功经验，英美法系也颁布了许多商事方面的成文法规，可以再结合具体的法律规定进行探讨。

□案例题

此案件不能适用《国际贸易术语解释通则》，因为通则的性质属于国际商事惯例，国际商事惯例不具有当然的法律效力。只有双方当事人明确在合同中适用才能产生法律约束力，且即使双方事后达成协议适用通则，也不必然适用2000年的最新通则，因为通则本身不具有法律效力，当然也不会因为新通则的出现，而使原来的通则失效，适用哪一版本的通则，仍然需要由双方当事人协商确定。如果双方没有对适用通则达成一致意见，则应按照最密切联系原则确定适用中国的《合同法》。

第2章

□知识题

2.1判断题（1）错（2）错（3）错（4）错

2.2选择填空题

（1）D（2）D（3）B（4）B（5）D

2.3简答题

1.具体来说设立一个欧洲公司有四种情况：第一种是由分布在两个以上成员国的公众有限公司合并而成；第二种是在两个以上不同的成员国的公众或私人的有限公司之上成立的控股公司；第三种是来自至少两个不同成员国公司的一个子公司；第四种是一家经营至少两年的公众公司可以转换成欧洲公司，这家公司必须在另一个成员国设有子公司。在成立欧洲公司之前，这些公司应该已经有两年的经营纪录。

2.《欧洲公司法》与欧盟通过的十五个关于成员国公司法统一的指令都为欧洲公司法的统一发挥了重要的作用，但两者并不相同，《欧洲公司法》也不能取代欧盟关于公司法的指令。《欧洲公司法》是一部具有直接效力的法律,其适用的对象是“欧洲公司”，只有欧洲公司才可以直接适用该法的规定。而欧盟公司法指令，则是欧盟为了协调各成员国公司法的差异，就各国公司法的某些方面作出的协调性规定，《欧洲公司法》和欧盟公司法指令各有自己的适用对象和范围，互不取代。

2.3

三星公司可以采取转换公司形式的方式扩大业务，其可以将公司转化为股份有限责任公司的形式，来增加资本的募集，扩大公司的信誉，并力促公司上市交易，同时加强公司的经营管理。2.5 一般来说，股东大会有权解除董事的职务，股东大会作为公司的权力机关有权选举董事，当然也有权撤换董事，如股东大会可以因董事缺乏能力、失去对董事的信任等原因撤换董事，但我国对解除董事职务有较严格的限制，规定股东大会不得无故解除董事的职务。

如果股东大会已经作出决议解除杰森的职务，尽管杰森的行为不违反法国的法律规定，也不能要求股东大会恢复其职务，但杰森有权要求公司对其损失进行赔偿。

□ 案例题

甲、乙、丙的说法都不正确，首先合伙人对合伙企业的债务承担无限的连带责任，即每一合伙人都有义务偿还合伙企业的全部债务，合伙内部的约定不能对抗债权人，因此甲的说法是不正确的；再者，合伙企业的债务在乙退伙时即已经存在，尽管在合伙终止后，债权人才提出清偿债务，乙亦不能以退伙来对抗债权人，乙仍然要为其退伙前的债务承担责任；至于丙，尽管其与甲之间有某种约定的债务承担，但这种约定不足以对抗合伙的债权，丙仍然要为合伙债务承担责任。由于丁的6000英镑债权发生在甲、乙、丙的合伙期间，三人应对此债权按合伙协议约定的债务分担比例承担责任，即甲承担1000英镑，乙承担2000英镑，丙承担3000英镑，但此约定不能对抗债权人，债权人可以对甲、乙、丙中的任何一人主张债权，在其清偿债务后，可以按照合伙协议约定的比例向其他合伙人进行追偿。

第3章

3.1 判断题

1）对 2）错 3）错 4）对 5）错

3.2 选择填空题

1）A 2）C 3）D 4）A 5）C 3.3 简答题

1）代理权产生的依据分大陆法系和英美法系而有所不同：大陆法系国家把代理的产生依据分为两种，一种是由于本人的意思表示而产生的，另一种是非由于本人的意思表示而产生；明示授权、默示授权、客观必须的代理权、追认的代理。

2）代理关系的终止有两种情况：一种是依据当事人的行为，一种是根据法律。代理关系终止后，代理人不行再以被代理人的名义进行代理行为，否则，属于无权代理。代理合同终止之前应履行的权利义务，不因代理关系的终止而受影响。对第三人是否有效，主要取决于第三人是否知情。简答题

3.1二者本质上均为无权代理，区别其不同，应从其构成要件上入手。

3.2法律分别赋予被代理人以追认权；相对人以催告权和撤回权来平衡双方的权利义务。

案例题

3.1李某的行为实质上为无权代理，但是由于该公司没有告知其客户取消李某代理权的事实，加之长期以来委托李某采购商品的事实，该代理行为构成表见代理。故法庭判决该公司承担履行合同的责任。

3.21.本案中，张某和赵某串通欺诈委托人王某，其行为不是有效的代理行为。2.本案中，张某和赵某应当对王某承担连带责任，返还其财产，赔偿其损失。

第4章

4.1 判断题

1）对 2）错 3）错 4）错 5）对 4.2 选择填空题

1）AD 2）ABCD 3）A 4）AB 5）AC 6）ABCD 简答题

4.1 1）首先，从行为发生的时间看，撤回要约发生在要约发出之后、生效之前；撤销要约发生在要约生效之后、承诺作出之前。其次，从行为对象的性质看，撤回的要约是没有生效的要约，而撤销的要约是已经生效的要约。再者，从行为的目的来看，撤回要约是阻止要约效力的发生，而撤销要约是使生效的要约失去效力。

2）关于要约，大陆法一般认为有约束力，而英美法则认为原则上没有约束力；关于承诺，大陆法采取送达生效的原则，而英美法采取投邮生效原则。

3）违约免责的制度主要有：不可抗力、合同落空、情势变迁。

4.4 须区分同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权分别予以适用。4.5 可以采用实际履行、损害赔偿、违约金和解除合同等救济方法。

案例题 4.1 对方8月9日的复电对付款条件作了改变，构成对我方8月6日要约的实质性修改。因此合同未成立。4.2 1）不是承诺。因为乙公司对货物的价格、数量等主要条款均不同意。2）有效。

3）该合同已成立。

4）乙公司有权要求甲公司继续履行合同。乙公司还可要求损害赔偿。4.3 1）乙公司的抗辩事由不成立。乙方要求免除交货义务的主要原因是考虑国际市场价格看好，想另找买主。虽遭受自然灾害，但未影响到找不到货源。2）按照我国《合同法》规定及国际惯例的通常做法，按照涨价的幅度来确定15万美元的赔偿额是比较合理的。

第5章5.1 选择填空题

1）A

2）AD 3）AC 4）BC

5）B

6）CD 7）ACD 简答题 5.1 1）卖方的基本义务是交付货物、转移单证、品质担保、权利担保、转移货物所有权。2）损害赔偿救济方法的适用条件：有一方违约的事实，有遭受损害的实际结果，损害与违约之间有因果联系。大陆法，特别是德国法认为，还应该有违约方的过错，但英美法和公约都没有做这方面的要求。

3）《公约》规定的违约类型：公约规定的违约类型包括根本违约和非根本违约；实际违约和预期违约。4）案例题 5.1 卖方根本违约时，买方有权行使转买权来救济自己的权利，但是买方在行使权利时，应将其控制在合理的范围内，不得滥用权利。结合本案，买方应该以诚信为原则，按照当时市场的货物平均价格进行购买，事实上买方的购货价格比平均价格高出300元，如果买方不能够提出合理的证明，这种额外的费用是不能得到支持的；而另一方面卖方应承担买方因在转买过程中支付的合理价格，并补偿转买价格与合同价格之间的合理差价，因此买方的权利不能得到完全的支持，但也不是完全不会得到支持。5.2 G的要求不能得到完全的支持。根据《公约》对于卖方权利担保义务的要求，A公 司有义务保证所提供的货物是不侵犯买方和其他第三人的工业产权和其他知识产权的，并且任何第三方也不能提出权利要求；如果买方违反了该义务，应向买方承担损害赔偿责任。但《公约》同时规定，如果卖方提供的货物，是根据买方的指示或提供的设计而制造的，因此真正侵犯G的知识产权的不是A，而是F，因此A固然有义务停止生产以停止侵权行为，但是对于赔偿损失的要求，应由F承担，或者由A先承担，而向F追偿。

第6章

6.1 判断题

1）错 2）对 3）对 4）错 5）错 6.2 选择填空题

1）C 2）B 3）C 4）C 5）BD 简答题 6.1 1）按照传统票据法理论，转让背书中从第一背书到最后背书之间签章相互衔接而无间断者，为连续背书。背书连续是证明正当持票人的证据。6.2 对票据记载事项进行审查的主要内容有：法律规定的必要记载事项是否完备；票据金额等记载事项是否被伪造或变造；是否存在危及票据效力的有害记载事项；出票人委托的付款人和已经承兑的承兑人是否为被提示的付款人本人。6.3 各国关于本票准用汇票规则的立法模式不尽相同，其中，《公约》及日内瓦统一法系各国多采用列举式立法，将本票可以适用汇票的规定一一列举，；英美法系国家则多采用概括式立法，规定除法律有特殊规定外，均适用对汇票的规定；而我国《票据法》则采取了列举式与概括式相结合的立法模式。6.4 须具备追索权行使的条件，如付款人在到期日不付款；被拒绝承兑等等。特别注意追索权行使的对象。

6.2 可以通过民事制裁、行政制裁、刑事制裁的方式加以控制。

案例题

6.1 票据上无行为能力人签章的无效不影响其他签章的效力。

6.2 实践中，各国票据法的观点是：对于签发空头支票的透支行为，应当通过各种法律责任方式对出票行为人进行制裁，但此种制裁并不影响该支票在票据上的效力。

6.3 作为法官，应判决汽车公司有权行使票据权利。本案中，虽然戊伪造背书，但并不影响汇票表面上背书的连续性，而且汽车公司是善意持票人，并为取得汇票支付了对价，所以，根据日内瓦统一法系各国票据法的规定，他有权行使票据权利。

第7章 □ 知识题 7.1 判断题

（1）错

（2）错

（3）对

（4）错 7.2 选择填空题

A、1）BD 2）ABCD 3）C

4）ABD 简答题 7.1 产品责任的构成要件：有三个：产品存在缺陷、消费者或其他第三者受到损害以及损害与缺陷之间有因果关系。7.2 美国的免责范围：①疏忽责任中的免责。根据疏忽责任理论的应有之意，被告得通过证明自己尽了“合理注意”的义务仍不能发现产品的缺陷证明自己无疏忽，从而不承担赔偿责任。②担保责任中的免责。卖方可在产品买卖合同或产品说明书或其他记载其品质担保义务的书面中对其担保责任进行限制或排除，从而得以免责。但是不得对默示担保和人身伤害的责任进行排除或限制。③严格责任中的免责。由于严格责任对消费者而言是最有力的保障，因此，可以提供给被告的免责事由相当少，但这并不意味着依严格责任提起的诉讼，被告没有免责的可能。根据美国法律，作为被普遍运用的被告抗辩的理由同样也适用于依严格责任提起的诉讼，这些免责理由是：生产者未将产品投入流通；产品投入市场时引起损害的缺陷并不存在；产品不是为了营利目的而生产、销售的；产品的缺陷是由于遵循政府的强制性规定而导致；产品缺陷是将其投入流通时的科技水平尚不能发现的；F、对于具有不可避免的危险性的产品，其缺陷不属于制造上的缺陷或该产品的提供者在采取了合理的行动，包括给予了充分的而适当的警示才予以销售的情况下，产品的提供者对产品的不可避免的危险性造成的损害不负担责任。

德国的免责范围：德国法规定免责的法定事由包括：①生产者未将商品置于市场销售；②依据情况判断，缺陷出现在生产者将商品置于市场上销售之后或销售当时并未有缺陷存在；③该造成损害之缺陷产品不是用于贩卖、或非用于经济销售目的、或非商业目的之供输；④产品之缺陷系为配合政府颁布之强制法令所致；⑤依商品销售于市场时之科学或科技水准无法发现缺陷之存在；⑥零件制造商，零件之缺陷系因产品设计所致，而且零件已经依制造商之指示符合设计标准者。如果产品缺陷是一种固有缺陷，如炸药、雷管等或者损害是由消费者的过失引起的，或者损害是由第三人的行为所致，可以考虑作为减低或免除生产者责任的依据。

日本的免责范围：日本法规定的免责：一是证明原告赖以胜诉的证据不成立；二是证明在交货时，现有科技知识水平下不足以使生产者了解缺陷的存在。与其他国家不同的是，日本法并不认为基于国家法令而产生的缺陷给消费者造成损害可以成为生产者免责的事由。

《公约》的免责范围：①生产者未将商品置于市场销售；②依据情况判断，在产品投入流通时，造成损害的缺陷尚不存在或缺陷是投入流通后由第三人造成的；③该造成损害之缺陷产品不是用于销售、出租或为经济目的的分销，而又非在商业过程中制造或分销；④受害人本身的过失。不过在最后一种情况下，应考虑所有情况后决定减少或免除生产者的责任。如果损害既是由产品的缺陷，又由第三方的行为或疏忽造成，则不应该减轻生产者的责任。此外，公约第8条还规定，本公约规定的生产者责任，不得以任何免责或解除义务的条款加以排除或限制。7.3

根据不同的法律规定，可以主张的责任主体是不同的。根据美国法，可以要求与你有契约关系的人承担违约责任或违反担保的责任，当然也可以向生产者要求承担侵权责任；日本法的规定也非常宽泛。而根据德国法和《公约》，只能向生产者主张承担产品责任，除非销售者或供应者以其行为表明他可以被视为生产者。案例题

7.1 法院裁定被告没有责任的法律依据是疏忽责任理论，在该原则下，被告可以通过证明“原因明知产品存在危险而故意使用产品造成损害”来获得免责。

7.2(1)应以直接受损害人的经常居住地的国家的法律为适用的法律，因为根据《海牙公约》以直接受损害人的经常居住地国的国内法为基本适用的法律时，必须同时满足下列条件之一：①该国又是被控负有责任人的主要营业地所在国；或者②该国又是直接受损害人取得产品地的所在国。案例中所指的情况是符合这一规定的。

（2）如果该方便面从未经商业渠道销往日本，情况又怎样？

只能适用被控负有责任的人的主要营业地所在国的法律。因为根据《公约》，如果被控负有责任的人证明他不可能合理地预见该产品或他自己同类的产品会经由商业渠道在《公约》规定的损害地所在国或直接受损害人经常居住地所在国出售，则由于该产品引起的诉讼只能适用被控负有责任的人的主要营业地所在国的国内法。但本案中，由于直接受损害人的经常居住地与被控方的主要营业地为同一，因此没有法律适用结果上的差异。