司法民主化与职业化_司法民主化

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“司法民主化”就是“司法职业化”

从定义看，“司法民主化”的提法实属同义反复。在“司法民主化”是同义反复的前提下，我双手赞同“司法民主化”这一提法。换言之，独立的司法不可能是不民主的，反之，一个健全健康的民主社会也不可能没有独立的司法。理由何在？在这次“司法民主化”的学者讨论中，论辩双方都把托克维尔对美国司法的观察作为各自论证的重要理论资源，但问题是：托克维尔论说中的要害是什么？所以关键还是对托克维尔论述的理解。托克维尔曾说，在美国，以法官为首的法学家阶层是这个民主社会中唯一的贵族阶层，在这个意义上，司法似乎是职业化的，甚至是高高在上的；但是，在讨论司法运作时，托克维尔又同时指出，通过陪审团等机制，法律家的精神将超越法（学）院的围墙而对社会产生广阔深远的影响，民主社会的所有政治社会问题最终都要转化为法律问题来解决。在这个意义上，司法似乎又是民主化的，深入人民大众的。我同意托克维尔的论述是对司法民主化问题最有见地的经典阐释之一。我对托克维尔上述观点的理解是，只有在一个民主的社会中，才能有真正的司法；也只有实现了司法的真正独立和专业，才能维护民主本身。因此，“司法民主化”的提法放在托克维尔的语境中是不错的，也符合广大人民对于司法的基本期待。但如果司法失去了自身运作的逻辑和运送正义的方式，如果司法没有独立的品格，不能与社会尤其是与强权保持一定的距离，那么其结果不仅是司法没有了尊严，放弃了责任，而且民主本身将丧失光彩，失去可靠的保障。正因如此，托克维尔才说司法既是对民主社会的弊端和激情的最佳制衡力量，同时也是避免民主走向危亡的一个最重要的捍卫力量。

这样看来，正所谓“皮之不存，毛将焉附”，抽离了“司法”的民主化根本就谈不上什么民主，而只能是伪民主的司法民主化和反民主的司法民主化。我们看到，在一个个影响重大的案件中，就拿2008年的周老虎案和杨佳袭警案来说，老百姓对判决的不满，与其说是对结果的不满，不如说是对司法运作过程不公开、不透明、不独立、不专业、没有遵循基本程序等方面的不满，比如对于杨佳案的审判，民众的普通看法是，杀了那么多人，杀人抵命，这个没问题，我们都毫无意见，但你不能让我们这些不懂法律的人都觉得你这个审判过程不可思议、不可理喻，让人失望，等等。因此，如果非要强调司法民主化，那么我们完全应当将司法民主化理解为司法响应民众的声音和诉求。而民众对于司法最为强烈的声音和诉求就是：司法应该更职业更独立，要把司法作为一个公开的、专业的、说理的、公正的平台。司法的运作要证明法律是严肃的、神圣的、统一的，而不是一种儿戏。总而言之，我们可以提出的一个命题就是：司法民主化就是司法职业化；司法民主化就是司法独立化。只有这样，才能实现托克维尔所描述的状态：所有的政治社会问题都转化为法律问题来解决。而我们现在的司法民主化，似乎有将所有的法律问题都沦为政治和社会问题来解决的趋势，这是值得忧虑的。

2008年的诸多事件已经表明，司法和法律职业的发展已经处于内外交困的乱象局面。司法的不独立导致杨佳等案件的判决过程疑窦从生，无法服众；而法院系统内部揭露出来的级别越来越高的腐败也使民众对司法的信任度降到了不能再低的地步。这到底是司法民主化运动的胜利还是失败？我已经无言以对。但是，也正是在这样的司法危难的时刻，我更加相信，只有一个独立的、专业的、不受干预的司法才能最好地呼应人民的要求，才能避免社会陷入无法博弈的僵局，才能用最小的代价来推动社会的和谐进步。这方面，台湾目前针对陈水扁启动的司法程序，其实给了我们一个极佳的示范。在一个真正拥有独立司法的民主社会中，无论案件涉及怎样的高官级别，无论案件会造成多大的社会影响，它都会因为秉持就事论

事的立场、尊重各种各样的声音（包括民众、原告、被告、律师、法官）、允许公开透明的监督、提供理性辩驳的舞台、保留妥协博弈的余地、崇尚司法独立的尊严、相信民众判断的能力，从而使社会不再走回头路，而稳步地向前发展。司法民主化就是要使司法成为为民主而不懈斗争的场所。我们必须相信，相比通过上访而斗争、通过杀人而斗争，乃至通过革命而斗争来说，法庭斗争的方式是最理性最值得提倡的。法庭的斗争归根结底不是要使社会发生震动或毁灭，而是一个民主的训练过程、文明的训练过程，它带来了新的思维方式，培养新的生活习惯，塑造新的民情，从而有助于使社会建设性地走向正义，并去保卫那正义的社会。在这个意义上，我由衷敬重那些尊重国家法律，并以国家法律为武器去维护国家人民利益的维权律师们。他们在为一个个具体的个案而艰辛努力，他们是伟大的行动者。

我们都在法律之下生活。一个民主的社会，首先是一个法制的社会。尊重司法就是尊重民主。所以，对“司法民主化”更具修辞色彩的定义就是：如果法律死了，那么人民也就死了。

司法改革的职业化和民主化可以兼容

司法改革的职业化狭义上的概念仅指法官的职业化。但是，法官的职业化必须以司法独立为前提，否则没有实质性意义。因此广义的职业化概念，应包括法院的独立化和法官的职业化两方面的内容。司法改革的民主化并非由人民群众决定司法，而是人民群众对司法过程的适当参与。

我国的法院主要在三个方面受到其他机关和因素的制约，包括人事、经费和审判方面。在几乎所有国家，法官的提名权和任命权掌握在行政机关和立法机关手中。从法官的任命角度上讲，政治不可避免地影响了司法。例如在美国，法官的提名权属于总统。总统对法官的提名具有明显的政治倾向。为了减少政治影响，一些国家设立了由专业人士组成的司法委员会。专业委员会负责对候选人进行评价和排序，总统根据专业委员会的意见提名法官，最大限度地保证了司法提名的客观和公正性。至于行政机关控制法院经费的弊端，法学界已基本形成共识，本文不再讨论。

对法院审判过程的干预来自四个方面：权、钱、情以及当事人的武力威胁。其中，前三个因素比较普遍。虽然宪法明确规定法院“依法独立行使审判权”，但是党委和政府经常干预司法进程。合法的权力干预包括：政法委对法院的干预、上级法院对下级法院的干预、审判委对合议庭的干预等。本文注意到有人对政法委的职能和定位持有异议。

非法的权力干预主要是党政机关或法院的领导对审判过程的干预。与合法的权力干预比较，非法的权力干预主要来自个人而不是组织，其特征是超越法律程序干预案件。对此最高人民法院有清楚的界定，但执行中如同一纸空文。

《关于在审判工作中防止法院内部人员干扰办案的若干规定》指出：“人民法院领导干部非因履行职责，不得向审判组织和审判人员过问正在办理的案件；不得向审判组织和审判人员批转涉案材料。上级人民法院工作人员非因履行职责，不得向下级人民法院过问正在办理的案件；不得向下级人民法院批转涉案材料。”；“人民法院领导干部和上级人民法院工作人员因履行职责需要对正在办理的案件提出指导性意见时，应当以书面形式提出，或者由案件承办人记录在案。”

除此之外，法官还受到金钱和人情因素的直接影响。非法权力干预也往往与金钱和人情因素有关。金钱干预就是对法官行贿，是一种违法、犯罪行为。人情干预指的是当事人与法官具有各种各样的关系，从而影响了法官的客观、中立性。对某些情形，当事人可以依法申请法官回避。

政治和司法不能绝对分开。首先，司法改革本身就是政治改革；其次，立法和法官的任命都是政治活动。我赞成将政治和司法相对分开。法官既不应该依照领导意图，也不应该依照民意，而应该严格依法判案。如果法律有问题，应由立法机关修改。在理想的法治社会中，上述原则毋庸质疑。

什么时候法官不考虑领导意图，什么时候就可以不考虑民意。但是中国的现状是权、钱、情严重干预司法，民主化在目前阶段是司法不公的有效补救手段。解决司法不公的措施有很多，最主要的是将审判过程公开化、透明化，接受人民群众的监督。媒体和民意是人民参与司法最主要的途径。邓玉娇案、李庄案等众多案件表明：民意可以有效地纠正司法不公。

考虑民意并非惟民意马首是瞻。法官只应坚持“一个至上”，也就是“法律至上”。但是，每一个国家都存在着恶法。在某些情况下，“良知高于恶法”。例如，德国对射杀翻越柏林墙逃亡者的军人因格·海因里奇的审判。同时，“良知高于恶法”的适用应受到严格的限制。

相反，鼓吹司法民主化的人，基本上不反对职业化。但是他们强调民主化优于职业化。例如，何兵说：“我的全部立场是：中国的司法改革应在法官职业化与司法民主化两条道路上同时推进，而且法官职业化决定于司法民主化。没有民主化的司法是没有前途的司法。”[4]陈忠林说：“司法体制的职业化必须与民主化相结合，民主化必须优于职业化，必须以民主化来促进职业化。”[5]

我虽然支持司法的民主化，但与何兵和陈忠林存在理念上的区别。何兵说：“如果没有普通人民的涵养和制约，职业法官自身官僚化以及与其他官僚一体化，将是不变的结局。”[4]我认为：当中国进入法治社会，当各种制约、均衡措施有效施行后，可以将审判权放心交给法官；但是在礼乐崩坏的年代，人民群众必须自发地行动起来，对法官进行制约。

陈忠林说：“司法必须讲良心”；“讲法必须讲理”；“良心教育优于业务教育”。[5]我反对将法律道德化，认为：法官只能坚持“法律至上”这一个“至上”；“良知高于恶法”的原则可以适用，但必须加以限制。

法官职业化最主要的是使法官具有一定的专业背景和职业道德，能够依法判案。司法民主化最主要的是使人民群众有效地监督司法，制止法官的官僚化和腐败。

何院长说，司法完全偏离了人民的方向。这也没有说错，贪污腐败把钱都弄到自己的腰包里这是反人民的。但症结不在这里，在我们看来，不是司法偏离了人民，而是司法在执法的过程中偏离了法律。从我们这个立场来看，我们是要通过制度要让司法对法律负责，而不是对人民负责。这两个命题在本质上是不完全一样的，这是大家需要区分的两个命题。

我认为司法是非政治化的，这是我们争论双方的共识。

司法的职业化推进不下去是因为司法遭遇权力的抵制，一旦搞司法公正、司法独立，法官真正要对法律负责，问题就出来了，因为它会触犯既得利益。这就是司法改革为什么不能深入的原因。

司法要独立于权力，这是我们的共识。